臺灣南投地方法院民事判決 九十一年度訴字第一四五號
原告即反訴被告 甲○○○○被告即反訴原告 乙○○
丁 ○被告 兼右二人共同訴訟代理人 丙○○右當事人間請求履行契約等事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○、丁○應將坐落南投縣南投市○○段第六六八之十一地號土地上如附圖所示Ａ部分面積一平方公尺之屋簷及如附圖所示Ｂ部分面積一平方公尺之化糞池予以拆除，並將該土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹拾玖萬柒仟壹佰伍拾柒元，及自民國九十一年九月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之三，餘由反訴原告負擔。
本判決第四項於反訴原告以新台幣陸萬陸仟元供擔保後得為假執行，但反訴被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹拾玖萬柒仟壹佰伍拾柒元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、本訴部分
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將坐落南投縣南投市○○段第六六八之十一地號土地上如附圖所示Ａ部分面積一平方公尺之屋簷及如附圖所示Ｂ部分面積一平方公尺之化糞池予以拆除，並將該土地返還原告。並應在同段第六六八之九地號土地內如附圖所示Ｃ部分建造寬兩台尺，長約十五台尺，面積三平方公尺之排水溝。
二、陳述：
（一）被告乙○○、張燃夫婦前於民國八十六年間擅在本屬原告所有坐落南投縣南投市○○段六六八之九地號土地上蓋建房屋，經訴請鈞院以八十六年度訴字第二四九號判令被告應拆屋還地後，兩造再成立和解，並依和解書第六條之約定，指定其等之女兒即共同被告丙○○為土地所有人名義登記完畢。
（二）嗣被告在六六八之九地號上蓋建之房屋，所蓋屋簷及化糞池侵越原告所有毗鄰之六六八之十一號地上，自應予以拆除。
（二）另依和解書第二條之約定為「分割方法，後面應在乙方（即被告）建築牆圍外下為分割線，乙方圍牆內應留二台尺為排水溝用」，被告亦應依約履行。
三、證據：提出和解書一份、土地登記簿謄本三份、位置略圖一份、地籍圖謄本一份、監證費繳納通知書影本一份、南投地政事務所投圖謄字第一一三一三號八十六年九月十九日土地複丈成果圖影本一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）系爭屋簷及化糞池部分已經設置二十餘年，當初原告指定訴外人陳三木代書辦理契約之簽訂，被告乙○○及張燃因不識字及完全相信代書，全權委由代書處理。原告在明知化糞池位置之情況下，竟又以後面圍牆外為分割線，顯有故意預謀之嫌。且和解書第二條僅約定在後方建築線外為分割線，並無約定側邊之分割線。又上開化糞池及屋簷部分緊鄰排水溝，縱予拆除，該部分土地原告亦不能作何有效益之使用，而被告將受不小之損失，原告此部分請求，可認係以損害被告為主要目的，應屬權利濫用。
（二）上開和解書並未限定應留設排水溝之具體位置，亦未限定應設明溝，被告已在牆內土地設置二台尺之地下排水溝，足供排水之用，應已符合和解書之約定。
三、證據：提出照片五張、土地登記簿謄本、地籍圖謄本、土地登記謄本各一份為證。
貳、反訴部分
甲、反訴原告方面：
一、反訴聲明：反訴被告應給付反訴原告乙○○、丁○十四平方公尺之土地或新台幣（下同）二十三萬四千一百七十二元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日即九十一年九月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）反訴原告乙○○、丁○於八十七年一月二日與反訴被告簽定和解書，其中第二條約定：「本新生段六六八之九號出賣面積應申請土地分割後為準，分割方法後面應在乙方建築圍牆外下為分割線，乙方圍牆內應留二台尺為排水溝用。但面積分割後不得少於四十二坪」。依上開約定，反訴被告出賣給反訴原告之土地面積不得少於四十二坪，折合一三八點八四二九平方公尺。嗣反訴被告竟將當時登記面積為一四六平方公尺之上開六六八之九地號土地，分割出面積為十四平方公尺之六六八之十一地號土地，使移轉登記予丙○○之六六八之九號土地僅剩下一三二平方公尺，比約定之四十二坪短少約七平方公尺。
（二）依和解書第一條雖記載「乙方同意土地全部新台幣四百萬元正向甲方承買」，惟第三條亦同時記載「增值稅新台幣六十五萬元以內由乙方負擔」，則實際上反訴原告所負擔之增值稅六十五萬元亦是土地價金之一部分。從而，上開土地總價金應認為是四百六十五萬元。則反訴被告所交付之土地既減少七平方公尺，依每平方公尺單價三萬三千四百五十三元計算，應返還反訴原告七平方公尺或減少價金二十三萬四千一百七十二元。
（三）系爭六六八之九地號前之土地成狹長狀，地號為一八九六之一號，並由六六八之二地號土地延伸至六七一地號土地，一八九六之一地號土地係分割自一八九六地號土地，面積為五十三平方公尺，所有權人則為中華民國，並由財政部國有財產局擔任管理人，並非反訴被告所辯係分割自其所有六六八地號土地。
三、證據：援用本訴部分所提出之證據。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：反訴原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
二、陳述：系爭六六八之九地號土地面積雖為一三二平方公尺，然該地號之地先（即反訴原告之店口）尚有約十二平方公尺土地，該地原由反訴被告所有之同地段第六六八地號分割後之剩餘地，雖未來將成為彰南路道路拓寬預定地，此部分土地反訴原告拒絕不併同分割登記，則將來公路拓寬時，其等將可獲得無償之通行權，其等意圖獲得不法利益，甚為明顯。
三、證據：援用本訴部分所提出之證據。
丙、本院依職權囑託南投縣南投地政事務所會同派員前往系爭土地現場勘驗測量。理 由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：坐落南投縣南投市○○段六六八之十一地號土地為其所有，被告乙○○、丁○夫婦前於八十六年間擅在本屬原告所有坐落南投縣南投市○○段六六八之九地號土地上蓋建房屋，經訴請本院以八十六年度訴字第二四九號判令被告應拆屋還地後，兩造再成立和解，並依和解書第六條之約定，指定被告丙○○為土地所有人名義登記完畢。然被告在六六八之九地號上蓋建之房屋，所蓋屋簷及化糞池侵越原告所有毗鄰之六六八之十一號地上，自應予以拆除。另依和解書第二條之約定為「分割方法，後面應在乙方（即被告）建築牆圍外下為分割線，乙方圍牆內應留二台尺為排水溝用」，被告亦應依約履行等語。
二、被告則以：系爭屋簷及化糞池部分已經設置二十餘年，當初原告指定訴外人陳三木代書辦理契約之簽訂，被告乙○○及丁○因不識字及完全相信代書，全權委由代書處理。原告在明知化糞池位置之情況下，竟又以後面圍牆外圍為分割線，顯有故意預謀之嫌。且和解書第二條僅約定在後方建築線外為分割線，並無約定側邊之分割線。又上開化糞池及屋簷部分緊鄰排水溝，縱予拆除，該部分土地原告亦不能作何有效益之使用，而被告將受不小之損失，原告此部分請求，可認係以損害被告為主要目的，應屬權利濫用。又上開和解書並未限定應留設排水溝之具體位置，亦未限定應設明溝，被告已在牆內土地設置二台尺之地下排水溝，足供排水之用，應已符合和解書之約定等語資為抗辯。
三、原告主張坐落南投縣南投市○○段六六八之十一地號土地為其所有，被告之屋簷占有其中如附圖所示Ａ部分面積一平方公尺土地及Ｂ部分面積一平方公尺土地設置化糞池等事實，業經原告提出土地登記謄本一份為憑，且由本院會同南投縣南投地政事務所派員到場履測屬實，有本院勘驗筆錄及南投縣南投地政事務所複丈成果圖各一件附卷可稽，且上開事實為被告所不爭執，堪信為真實。被告雖辯稱，系爭屋簷及化糞池部分已經設置二十餘年，當初原告指定訴外人陳三木代書辦理契約之簽訂，被告乙○○及丁○因不識字及完全相信代書，全權委由代書處理。原告在明知化糞池位置之情況下，竟又以後面圍牆外圍為分割線，顯有故意預謀之嫌云云，惟觀諸原告所提出且為兩造所不爭之和解書，其中第二條約定明載：「本新生段六六八之九號出賣面積應申請土地分割後為準，分割方法後面應在乙方建築圍牆外下為分割線，乙方圍牆內應留二台尺為排水溝用。但面積分割後不得少於四十二坪」。而在和解書之文末，被告乙○○及丁○均已在其上簽名並捺手印，且本件既係委由土地代書處理，依其專業應已將和解內容告知雙方當事人，被告以不識字置辯，尚無理由。又和解契約既約定分割線位在「建築圍牆外下」，所指當不僅後方之土地，側面圍牆下方亦應包括在內，被告辯稱不包括側邊，亦無理由。再原告既為六六八之十一地號土地之所有人，其對該筆土地自應有完整使用收益權，其維護權益之行為並非能遽評價為權利濫用，況被告越界占用原告土地之部分為建物之屋簷及化糞池，縱予拆除，亦無礙於主體建物之使用，損害非鉅，被告如此抗辯，亦嫌無據。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第七百六十七條定有明文。原告主張被告之前開房屋無權占有伊所有之系爭土地，已見前述，其請求拆屋還地自有理由。惟按：請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物，最高法院二十九年上字第一０六一號判例可資參照。經查，系爭房屋之建造及使用占有人向為被告乙○○、丁○，並不包括被告丙○○在內，此徵諸本院另案八十六年度訴字第二四九號判決亦僅將被告乙○○、丁○列為系爭房屋之所有使用人可明；而系爭第六六八之九地號土地，嗣後雖移轉與被告丙○○，然土地與建物依我國民法物權編係屬不同之權利客體，不能因為被告丙○○嗣後取得系爭房屋所占用之大部分基地土地所有權，即認為其亦為系爭房屋之現所有使用人。則依上開判例所示，原告請求被告丙○○拆屋還地即無理由，應予駁回，而原告依所有物返還請求權訴請被告乙○○、丁○將如附圖所示Ａ部分面積一平方公尺土地及Ｂ部分面積一平方公尺土地上之屋簷及化糞池拆除，則屬有據，應予准許。
四、原告另主張，依和解書第二條之約定，被告應在圍牆內應留二台尺為排水溝用，並主張被告應履行契約等語。被告則辯稱該和解書第二條並未言明應留明溝，而被告已在屋內留有超過二台尺之暗溝等語。經查，依卷附和解書所示，其契約當事人為本件原告及被告乙○○、丁○，並未包括被告丙○○在內，則原告自無依上開和解契約向被告丙○○請求之權利，此部份應先予駁回，合先敘明；次查，依該和解書第二條之文義，確僅表示圍牆內應留二台尺寬度之排水溝，至於位置何在以及是否應置明溝等則支字未提，原告復未能舉證證明，當初雙方係約定應設置明溝，則被告乙○○、丁○該部分所辯應堪採信。次查，依被告所提四張相片顯示，其等設於屋內之暗溝即排水溝，其寬度已達七十公分，顯已符合和解契約之約定，從而，原告主張被告另應依約在圍牆內挖掘明溝云云，即難以准許，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告乙○○、丁○於八十七年一月二日與反訴被告簽定和解書，其中第二條約定：「本新生段六六八之九號出賣面積應申請土地分割後為準，分割方法後面應在乙方建築圍牆外下為分割線，乙方圍牆內應留二台尺為排水溝用。但面積分割後不得少於四十二坪」。依上開約定，反訴被告出賣給反訴原告之土地面積不得少於四十二坪，折合一三八點八四二九平方公尺。嗣反訴被告竟將當時登記面積為一四六平方公尺之上開六六八之九地號土地，分割出面積為十四平方公尺之六六八之十一地號土地，使移轉登記予丙○○之六六八之九號土地僅剩下一三二平方公尺，比約定之四十二坪短少約七平方公尺，反訴被告自應返還。若返還不能，依加上增值稅之價金四百六十五萬元計算，則反訴被告所交付之土地既減少七平方公尺，依每平方公尺單價三萬三千四百五十三元計算，反訴被告應返還反訴原告十四平方公尺或減少價金二十三萬四千一百七十二元。
二、反訴被告則以：系爭六六八之九地號土地面積雖為一三二平方公尺，然該地號之地先（即反訴原告之店口）尚有約十二平方公尺土地，該地原由反訴被告所有之同地段第六六八地號分割後之剩餘地，雖未來將成為彰南路道路拓寬預定地，此部分土地反訴原告拒絕不併同分割登記，則將來公路拓寬時，其等將可獲得無償之通行權，其等意圖獲得不法利益，甚為明顯等語資為抗辯。
三、反訴原告主張之事實，業據其提出和解書一份為證，並經本院囑託南投縣南投地政事務所將系爭土地之現場複丈成果圖標示面積，系爭六六八之九地號土地面積確為一三二平方公尺，核與反訴原告所提出八十七年二月二日九二一大地震前登記之系爭六六八之九地號土地登記謄本相符，足徵系爭六六八之九地號土地並未因大地震致土地面積有所增減，至反訴被告雖提出南投地政事務所八十六年九月十九日複丈成果圖，抗辯當初測定系爭房屋占用面積確為一三九平方公尺，然此非但無法證明反訴被告已依約履行，反足徵履行後確生面積短少之結果。依兩造所不爭之和解書所載，反訴被告出賣予反訴原告之面積不得少於四十二坪，再以每坪等於三點三０五八平方公尺計算，反訴被告出賣予反訴原告之面積即不得少於一三八點八四三六平方公尺，然依此反訴被告給付之面積即有短少六點八四三六平方公尺之瑕疵。雖反訴被告辯以系爭六六八之九地號土地面積固為一三二平方公尺，然該地號之地先（即反訴原告之店口）尚有約十二平方公尺土地，該地原為反訴被告所有之同地段第六六八地號土地分割後之剩餘地，雖未來將成為彰南路道路拓寬預定地，此部分土地反訴原告拒絕不併同分割登記，則將來公路拓寬時，其等將可獲得無償之通行權云云。惟查系爭六六八之九地號前之土地成狹長狀，地號為一八九六之一號，並由六六八之二地號土地延伸至同段六七一地號土地，一八九六之一地號土地係分割自一八九六地號土地，面積為五十三平方公尺，所有權人則為中華民國，並由財政部國有財產局擔任管理人，此有地籍圖謄本及土地登記謄本各一份可憑，是反訴被告辯稱該部分土地係分割自其所有同地段第六六八地號土地，反訴原告將獲得無償通行之利益云云即屬無據，尚難採信。反訴原告固於本院主張，最好能返還土地等語，然返還土地請求權必須係所有權人始能請求，反訴原告既非鄰近六六八之十一地號土地之所有權人，有土地登記謄本可稽，其請求反訴被告返還土地，自為不能准許。惟按買賣因物有瑕疵，買受人得請求減少價金，民法第三百五十九條定有明文，依此，反訴原告請求反訴被告給付短少瑕疵之價金則有理由。再查，反訴原告固主張，契約價金雖為四百萬元，但增值稅六十五萬元部分亦應計入價金，然此顯與兩造對於價金之約定不符，且反訴原告亦未能舉證證明兩造就該增值稅六十五萬元由反訴原告負擔之部分，亦屬買賣價金之約定，其主張尚難憑採，是兩造契約價金仍以四百萬元為當。依此，兩造約定每平方公尺之價格應為二萬八千八百零九元（400÷
138.8436 ＝2.8809，小數點第四位以下四捨五入），乘以短少之六點八四三六平方公尺後，反訴被告應給付反訴原告之價金為十九萬七千一百五十七元（
2.8809×6.8436 ＝19.7157，小數點第四位以下四捨五入），反訴原告請求反訴被告返還價金，並請求自反訴狀繕本送達翌日起（即九十一年九月十八日），按年息百分之五計算之利息，在上開範圍內為有理由，逾此範圍則不應准許。
參、綜上所述，原告主張依所有物返還請求權之法律關係，請求被告乙○○、丁○應將坐落南投縣南投市○○段第六六八之十一地號土地上如附圖所示Ａ部分面積一平方公尺之屋簷及如附圖所示Ｂ部分面積一平方公尺之化糞池予以拆除，並將該土地返還原告為有理由，應予准許，超過此部之請求則無理由，應予駁回；反訴原告依和解契約及物之瑕疵擔保之法律關係，請求反訴被告返還價金十九萬七千一百五十七元及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日起之法定遲延利息為有理由，超過此部分之請求則為無理由，亦應予駁回。
肆、反訴部分兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，就反訴原告勝訴部分，核無不合，茲各酌定相當之擔保金額併准許之，至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已明，兩造其餘主張或陳述，於本件判決結果已不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
陸、結論：本件原告及反訴原告之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 五 日
台灣南投地方法院民事庭~B 審判長法 官 張國忠~B 法 官 劉邦遠~B 法 官 廖健男右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 三 月 五 日~B 書記官 盧懿娟