臺灣南投地方法院民事判決 九十一年度訴字第二二四號
原 告即反訴被告 南投縣中寮鄉公所法定代理人 丙○○複 代理人 乙○○即反訴原告 孝蓉營造有限公司法定代理人 甲○○○複 代理人 丁○○右當事人間請求返還工程款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳拾壹萬伍仟玖佰捌拾元及自民國九十年二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔二十分之十九，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣柒萬參仟元供擔保後得為假執行，但反訴被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾壹萬伍仟玖佰捌拾元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）八十七萬九千六百七十九元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並願供擔保，請准予宣告假執行。添
二、陳述：
（一）緣被告於八十六年四月九日承攬原告所發包之「中寮鄉投１７線１８Ｋ＋０００－２１Ｋ＋０００段道路拓寬工程」、「中寮鄉投１７─投１７之１線道路改善工程」一件工程，而本件工程契約合約範圍除了契約本文以外，並包括工程說明書、標單（工程估價單、單價分析表）、設計圖樣、施工規範及說明書等合約附件，又系爭工程自驗收合格之日起，承包商應負責保固三年，如承包商延不修復，業主得動用工程總價百分之一之工程保固金代為修復，保固金不足支付修繕經費者，承包商仍應負償還之責任，此為工程契約書第二十二條所明定。添
（二）被告所承作之系爭工程，原告已依約給付工程款二千二百七十七萬八千元予被告，嗣經審計部南投縣審計室抽查「中寮鄉投１７線１８Ｋ＋０００－２１Ｋ＋０００段道路拓寬工程」，發現模板之實際施作厚度一．五公分與工程契約之模型板施工說明書所規定之厚度不得少於二．五公分不符，故被告未依合約設計規範施作，系爭工程具有瑕疵甚為顯然。然於系爭工程保固期間內，被告卻未能依約立即修補瑕疵，原告自得依據民法第四百九十四條之規定請求減少報酬及依工程契約附件「承包商未依合約圖說施工加倍罰款之處理原則」之規定，處以扣款金額六倍之罰款。經核算後，減少報酬金額應為十五萬八千二百三十七（即板料價額５９．７９×未施作厚度０．４（１／２．５）×６７００＝１６０２３７），再扣除已先行扣款之二千元（000000－0000＝１５８２３７），六倍之罰款金額為九十四萬九千四百二十二元（000000×６＝９４９４２２），減少報酬與六倍罰款二項金額總計為一百一十萬七千六百五十九元（000000＋９４９４２２＝0000000），原告已自系爭工程保固金二十二萬七千九百八十元予以扣抵，尚不足八十七萬九千六百七十九元（0000000－000000＝８７９６７９），是以被告應自原告所給付之工程款二千二百七十七萬八千元中返還八十七萬九千六百七十九元。
（三）當初二千元只是發現有瑕疵先予以扣款，但確實扣款的金額是由承辦人員簽請主管來審核，經原告相關主管認為仍須依契約規定扣款。
（四）被告所主張兩造業就系爭工程模板厚度不足部分成立和解之事實，原告否認之，倘若兩造果真就模板厚度不足部分達成扣款二千元之和解，被告又怎麼會於九十一年一月五日向原告提出陳情書，請求原告體恤被告公司營業場所遭逢九二一大地震影響房屋全倒又遭受稅捐機關龐大稅捐催繳，公司名下不動產及銀行存款皆遭禁止處分，經濟財政困難等情，請求准予自保固期滿再由保固金中自行扣除，故兩造並未就模板厚度不足該工程瑕疵部分成立和解。
（五）原告確未就系爭工程模板厚度與合約書不符部分與被告達成和解，有關於八十七年一月二十六日營繕工程結算驗收證明書中記載「本案經南投審計室抽驗結果模板使用與合約書不符扣款貳仟元正」之字句，僅係承辦人員就該瑕疵先行部分懲罰性扣款，然後簽請主管批示是否按照合約規定進行懲罰性求償，此可由承辦人員簽呈原告之法定代理人即中寮鄉長所批示「如主計擬依合約辦理」及上開被告所提出陳情書中代理鄉長所批示「如主計室擬」亦即保固金充抵，另不足部分繼續追繳即可明。
（六）否認被告施作非契約所定之材料有經過原告之同意。另扣款二千元只是承辦人員個人之意思不能代表原告。不符契約所定板模施工範圍應該有六千七百平方公尺。八十六年十二月三十日就已初驗，八十七年二月四日再複驗。
（七）依據系爭工程契約書附件包商估價單第十六項次『軀體模板』工程項目、數量總計為６７５９（實作數量為６７００）。被告所提之工程數量計算表，因該工程數量計算表為原告建設課職員陳政義所製作，現該員已離職，故原告無從得知該扣款計算式之真意。添
（八）工程數量計算表是在原告所製系爭工程決算書內之資料，但之前原告對被告請求懲罰性違約金時，被告自始至終均未爭執不合約定施作之模板長度，依此可證原告主張不符規定之模板範圍為六千七百公尺為真；被告是以新式夾板來代替夾板施工，所以全部模板，被告均應以新式夾板施工，而原告只是抽驗部分模板。
三、證據：工程契約書影本一件、承包商未依合約圖說施工加倍罰款之處理原則影本一件、陳情書影本一件、工程契約書附件包商估價單五件、單價分析表影本十二一件等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行之判決。
二、陳述：
（一）系爭工程早於八十六年十二月十日完工，兩造並於八十六年十二月三十日經原告機關初驗合格，並於八十七年一月二十六日開立「營繕工程結算驗收証明書」，雙方就板模使用與合約書不符之爭議，達成和解，被告同意原告扣款二千元以終止爭執，嗣前開工程並於八十七年二月四日經本訴原告複驗完成合格在卷。前開模板本訴被告係採較新式優良之模板，使完工段之擋土牆其外觀更加華美。前開模板於施工前已送原告機關審酌，經原告機關確認其具有「不漏漿」且有「適當的剛度足以抵抗混凝土之壓力或施工時之其他荷重不使發生彎扭」，及「不因木料之收縮生裂縫」等優點後，始同意被告施工。又前開模板施工後，不但未影響工程本身之強度，反而使系爭工程內部更加堅固外部更加美觀。
（二）本件訴外人南投縣政府審計室所抽樣檢驗之板模，係就工程完工後已拆卸之模板進行抽樣檢驗，惟其檢驗之模板，已非施作前之模板，其精確之厚度已有變動，是原告指摘本訴被告所施作之模板，有部分其厚度未達二．五公分云云，與事實不符。更何況原告自承本訴被告所採用之模板，其單價較原告所設計之單價為高，所完成之工程本身強度更堅固，外觀更美麗。是原告指摘系爭工程因該模板而有瑕疵云云，顯非真實。兩造既已就卸下部分模板其厚度有爭議並於「營繕工程結算驗收証明書」上就前開爭議達成扣款二千元之和解在卷，是本件尚不得因事後原告財政拮据，而准其濫行剋扣款項，破壞法律之安定及和解之效力。再原告指稱：被告未能依約修補瑕疵」云云，亦與事實不符，原告陳稱之「模板」係指於工程完工後所拆卸之模板，是被告縱有少數模板因拆卸不當，致其厚度受影響，惟前開模板對已驗收合格之工程本體，究無任何影響，足証前開工程並無瑕疵修補之問題，灼然甚明。
（三）陳情書只是希望原告儘快把工程款給被告，二千元已經扣了，就不能再扣了。模板施工時，原告有派監工在場，不符契約所定模板施工範圍應該只有二十平方公尺。除模板施工部分材料與契約不符外，其他部分並無與契約不符之地方。
（四）系爭工程決算書中明白表示：「本工程施工中經南投審計室抽驗，模板厚度，原有合約二．五公分厚，施工中所用之模板厚度為一．五公分，與實際不符，依約規定，驗收應予扣款。」其中已施工不符規定之範圍長約十公尺，高約二公尺，合計為二十平方公尺，至於（其他未施工部分均已改善），是原告以厚度合約約定之板模每平方公尺為二四九．一二元，而被告所使用之新模板每平方公尺與約定之板模價值差約一百元。故以一百元乘以二十等於二千元，為扣款總額，並記載於營繕工程結算驗收証明書上，並經原告當時之鄉長、秘書、技士多人確認並用印在卷。原告指摘被告未修補瑕疵已與卷証資料不符，又原告所庭呈之計算方式，與其工程決算書（對外公文書）所載內容顯不相符，是其所述顯無理由，應予駁回。
（五）退萬步而言，前開二十平方公尺所用較新較優之模板為不當，依法應處以扣款金額六倍，本件亦僅能處以二千元乘以六，即一萬二千元，詎原告竟為不當之扣款。工程數量計算表是在系爭工程結算書裡面。
（六）被告曾於八十八年七月五日及九十一年一月五日發文原告，不同意扣款，且兩造已以扣款二千元和解，亦已驗收完畢。
三、證據：提出營繕工程結算驗收證明書影本一件、簽影本一件、模型板施工說明書影本一件、工程數量計算表影本一件等為證。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、反訴聲明：反訴被告應返還反訴原告二十二萬七千九百八十元及自九十年二月五日起至返還日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）反訴被告自承系爭工程保固款為二十二萬七千九百八十元，並於九十年二月五日自行剋扣在卷。本件前開工程保固期間業已期滿，除反訴被告引訴外人「南投縣政府審計室」所述之板模厚度不足，重行爭執外，並無任何其他瑕疵存在。而前開爭議，兩造早已於「營繕工程結算驗收時」達成和解，並由反訴被告扣抵完畢。反訴被告自不得違反和解之效力就該部分再次爭執。
（二）反訴被告就業已「和解之爭執」，再次違背法令重行爭執並違法剋扣保固款項，拒不返還，核其所為顯然違反民法第七百三十六條及第七百三十七條之規定，是其所為之扣款行為顯非合法。
（三）陳情書係迫於無奈才會請求反訴被告在保固款內扣除，但一再強調扣款是不合情理。
三、證據：援用本訴部分所提出之證據。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：反訴原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）反訴被告並未與反訴原告就板模厚度不足達成扣款二千元和解之情事，反訴被告並無反訴原告所指摘就和解之事項重行爭執，故反訴原告之請求，顯屬無理，應予駁回。
（二）反訴原告於系爭工程確有保固款二十二萬七千九百八十元，遭被告扣款中，反訴原告曾具狀要反訴被告在保固款內扣款。
三、證據：援用本訴部分所提出之證據。理 由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：被告於八十六年四月九日承攬原告所發包之「中寮鄉投１７線１８Ｋ＋０００－２１Ｋ＋０００段道路拓寬工程」、「中寮鄉投１７─投１７之１線道路改善工程」一件工程，而本件工程契約合約範圍除了契約本文以外，並包括工程說明書、標單（工程估價單、單價分析表）、設計圖樣、施工規範及說明書等合約附件，又系爭工程自驗收合格之日起，承包商應負責保固三年，如承包商延不修復，業主得動用工程總價百分之一之工程保固金代為修復，保固金不足支付修繕經費者，承包商仍應負償還之責任，被告所承作之系爭工程，原告已依約給付工程款二千二百七十七萬八千元予被告，嗣經審計部南投縣審計室抽查「中寮鄉投１７線１８Ｋ＋０００－２１Ｋ＋０００段道路拓寬工程」，發現模板之實際施作厚度一．五公分與工程契約之模型板施工說明書所規定之厚度不得少於二．五公分不符，系爭工程具有瑕疵甚為顯然。被告未能於保固期間依約修補瑕疵，原告自得依據民法第四百九十四條之規定請求減少報酬及依工程契約附件「承包商未依合約圖說施工加倍罰款之處理原則」之規定，處以扣款金額六倍之罰款。經核算後，減少報酬與六倍罰款二項金額總計為一百一十萬七千六百五十九元，原告已自系爭工程保固金二十二萬七千九百八十元予以扣抵，尚不足八十七萬九千六百七十九元，是以被告應自原告所給付之工程款二千二百七十七萬八千元中返還八十七萬九千六百七十九元。另當初二千元只是發現有瑕疵先予以扣款，但確實扣款的金額是由承辦人員簽請主管來審核，經原告相關主管認為仍須依契約規定扣款。兩造並未就模板厚度不足該工程瑕疵部分成立和解。被告施作非契約所定之材料未經過原告之同意。不符契約所定模板施工範圍應該有六千七百平方公尺，系爭工程於八十六年十二月三十日就已初驗，八十七年二月四日再複驗等語。
二、被告則以：系爭工程早於八十六年十二月十日完工，兩造並於八十六年十二月三十日經原告機關初驗合格，並於八十七年一月二十六日開立「營繕工程結算驗收証明書」，雙方就模板使用與合約書不符之爭議，達成和解，被告同意原告扣款二千元以終止爭執，嗣前開工程並於八十七年二月四日經原告複驗完成合格。模板於施工前已送原告機關審酌，經原告機關確認其具有「不漏漿」且有「適當的剛度足以抵抗混凝土之壓力或施工時之其他荷重不使發生彎扭」，及「不因木料之收縮生裂縫」等優點後，始同意被告施工，原告主張模板厚度少於二．五公分，並非事實。陳情書只是希望原告儘快把工程款給被告，二千元已經扣了，就不能再扣了；另模板施工時，原告有派監工在場，不符契約所定板模施工範圍應該只有二十平方公尺，縱依法應處以扣款金額六倍，本件亦僅能處一萬二千元，原告竟為不當扣款等語置辯。
三、原告主張被告於八十六年四月九日承攬原告所發包之「中寮鄉投１７線１８Ｋ＋０００－２１Ｋ＋０００段道路拓寬工程」、「中寮鄉投１７─投１７之１線道路改善工程」一件工程，系爭工程契約合約範圍除了契約本文以外，並包括工程說明書、標單（工程估價單、單價分析表）、設計圖樣、施工規範及說明書等合約附件，又系爭工程自驗收合格之日起，承包商應負責保固三年，如承包商延不修復，業主得動用工程總價百分之一之工程保固金代為修復，保固金不足支付修繕經費者，承包商仍應負償還之責任，被告所承作之系爭工程，原告已依約給付工程款二千二百七十七萬八千元予被告，系爭工程於八十六年十二月三十日就已初驗，八十七年二月四日再複驗，就模型板施工說明書上約定模板之厚度不得少於二．五公分，被告有以新式夾板施作等情，有原告所提卷附系爭工程契約書影本一件為證，復為被告所不爭，堪信為真實。茲兩造有爭執者，係被告以新式夾板施作模板部分，厚度是否少於契約所定之二．五公分？是否有經原告之同意？如以厚度是否少於契約所定之二．五公分模板施作，其不合契約所定之模板範圍係二十平方公尺或六千七百平方公尺？應扣款金額為何？兩造是否就不符契約之模板部分以二千元達成和解等項，經查：
（一）被告於八十六年四月九日承攬原告所發包之「中寮鄉投１７線１８Ｋ＋０００－２１Ｋ＋０００段道路拓寬工程」、「中寮鄉投１７─投１７之１線道路改善工程」一件工程，並約定模板厚度不得少於二．五公分已如上述，而經南投縣審計室抽驗結果，模板厚度原合約應有二．五公分厚，施工中所用模板厚度，與實際不符，依約規定，驗收應予扣款，並經原告扣款二千元等情，此有被告所提系爭工程之八十七年一月二十六日工程數量計算表、結算驗收證明書上驗收扣款欄之記載足佐，被告亦不爭執上情，且自承有以新式夾板施作模板等語，是原告主張被告有以新式夾板施作模板部分厚度少於契約所定之二．五公分一節，堪採信為真。
（二）另被告抗辯以與契約不符之新式夾板施作模板部分有經原告同意一節，為原告否認在卷，被告迄未舉證以實其說，被告此部分抗辯，自不足採。
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。原告主張被告施作不符契約所定之模板範圍應有六千七百平方公尺乙節，為被告堅詞否認，並以不符契約所定模板範圍僅二十平方公尺置辯。而查，被告上開抗辯，核與卷附系爭工程上開八十七年一月二十六日之工程數量計算表之記載「計算式施工中長約十公尺高二公尺，１０ｘ２＝２０ｍ（其他未施工部分均已改善）」情形相符，而該紙工程數量計算表係由原告所屬技士白華博填寫後附於系爭工程決算書內之資料，系爭工程決算書均經原告就系爭工程之承辦人員、課長、秘書等主管、鄉長等人確認用印等情，為兩造所不爭，是上開記載應屬事實，被告所辯尚非子虛，堪以採信，至原告主張起訴前向被告請求懲罰性違約金時，被告自始至終均未爭執不合約定施作之模板範圍，依此可證原告主張不符規定之模板範圍為六千七百公尺為真乙節，為被告所否認，並以曾於八十八年七月五日及九十一年一月五日發文原告不同意再扣款置辯，則查，被告不爭執原告主張之事實，固可視同自認，惟依民事訴訟法第二百八十條第一項規定，應僅限於言詞辯論時不爭執為限，至訴訟外被告未對原告主張之事實一一駁斥，究源於何因，並非本院所得審究，是原告上開主張，並不足採，另原告主張被告是以新式夾板來代替夾板施工，所以全部板模，被告均應係以新式夾板施工，而原告只是抽驗部分云云，然未施工部分已改善一節，已由原告承辦系爭工程之技師白華博詳載於工程數量計算表上已如上述，是原告此部分主張，亦難盡信。
（四）被告施作不符約定之模板，經原告先予扣款二千元一節，為兩造所不爭，亦有卷附系爭工程之八十七年一月二十六日工程數量計算表、結算驗收證明書足佐，應為真實，而該二千元係經原告所屬承辦人員技師白華博依原合約所定單價、不符尺寸之施工範圍二十平方公尺換算之結果，復經上揭工程數量計算表詳載，被告對該扣款計算結果、金額亦不爭執，則被告施作不符系爭工程契約約定之模板，原告扣款二千元，尚屬有據。至原告之主張應以六千七百平方公尺之範圍據以計算減少報酬金額應為十五萬八千二百三十七元云云，即不足採。
（五）按如尺寸或工料不合規定，予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰鍰，此有承包商未依合約圖說施工加倍罰款之處理原則第一點所定，而該處理原則為兩造系爭工程合約附件之一，其效力視同合約一節，為兩造所不爭，應為真實，本件被告雖抗辯兩造就被告施作不符模板部分已以二千元達成和解，為原告所否認，而被告並未確切證明原告已拋棄其依上揭合約附件所得請求扣款六倍之罰款請求權，從而原告自得依據兩造上揭契約約定，請求被告給付一萬二千元（２０００ｘ６＝１２０００），而原告自承被告尚有系爭工程保固金二十二萬七千九百八十元於原告處，原告亦主張已於該工款保固款中予以扣抵，被告對得於保固款扣抵應付上揭罰款一萬二千元一節，亦未有反對之表示，而經扣抵後，上開罰款已得完全給付。至原告之主張應以六千七百平方公尺之範圍據以計算減少報酬金額為十五萬八千二百三十七元，再乘以六倍計算罰款即九十四萬九千四百二十二元云云，即非有理。
四、從而原告主張其得請求減少報酬及懲罰金罰款後，自保固金二十二萬七千九百八十元扣抵，尚不足八十七萬九千六百七十九元，並請求被告應自原告所給付之工程款二千二百七十七萬八千元中返還八十七萬九千六百七十九元云云，要無理由，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張前開工程保固期間業已期滿，除「南投縣政府審計室」所述之板模厚度不足，重行爭執外，並無任何其他瑕疵存在。兩造早已於「營繕工程結算驗收時」達成和解，並由反訴被告扣抵完畢。反訴被告自不得違反和解之效力就該部分再次爭執，反訴被告應返還保固款二十二萬七千九百八十元及遲延利息等語。
二、反訴被告則以：反訴被告並未與反訴原告就板模厚度不足達成扣款二千元和解之情事，反訴原告於系爭工程確有保固款二十二萬七千九百八十元，遭反訴被告扣款中，反訴原告曾具狀要反訴被告在保固款內扣款等語置辯。
三、本件反訴原告於系爭工程確有保固款二十二萬七千九百八十元，在反訴被告處，而反訴原告施作不符約定之板模，經反訴被告扣款二千元，反訴被告並得依約定請求反訴原告賠付扣款六倍之罰款即一萬二千元，且已經反訴被告自該保固款中扣抵等情，已詳如本訴部分之說明，而反訴原告主張施作系爭工程，除有上開部分模板厚度不符之瑕疵外，並無其他瑕疵，系爭工程亦於八十七年二月四日完成驗收一節，為反訴被告所不爭，再系爭工程經反訴被告驗收後，由反訴原告保固三年，保固期滿後無息發還，此為系爭工程契約書第二十二條、第二十一條第二款定有明文，而經扣除一萬二千元之不符約定之模板罰款後，反訴被告即應依約於九十年二月五日返還其他剩餘之保固款，從而反訴原告主張反訴被告應返還二十一萬五千九百八十元及自九十年二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即非有理，應予駁回。
四、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，就反訴原告勝訴部分，核無不合，茲各酌定相當之擔保金額併准許之，至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
參、結論：本件原告之訴為無理由，反訴原告之反訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日~B臺灣南投地方法院民事庭~B 法 官 徐 奇 川右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日~B 法院書記官