臺灣南投地方法院民事判決 九十一年度訴字第二八二號
原 告 丙○○兼訴訟代理人 乙○○被 告 甲○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號、面積一百十五平方公尺之土地經草屯地政事務所以九十年草資字第００七五七０號收件於民國九十年二月六日所為之抵押權設定登記予以塗銷。
確認被告對原告丙○○所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號、面積一百十五平方公尺之土地於民國九十年二月六日所設定新台幣壹佰萬元之抵押債權及其所擔保被告對原告乙○○之債權新台幣捌拾萬元均不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠被告於民國九十年二月初某日對原告乙○○陳稱願借原告乙○○新台幣（下同
）八十萬元，但要求原告乙○○應提供原告洪志綢所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號、面積一百十五平方公尺之土地（下稱系爭土地）設定抵押權後，被告才願貸予款項，不料原告依約提供證件並於同年二月六日辦妥抵押權設定登記後，被告至今均未依約貸予原告乙○○任何款項，且原告乙○○以存證信函催告後，被告仍置之不理，爰提起本件訴訟。
三、證據：提出存證信函影本一份及土地登記謄本一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：被告確曾借款八十萬元予原告乙○○，其中六十萬元是向訴外人陳敏庭借的，另外二十萬元是原本放在家裡的，交付款項時有訴外人翁育琪、周豐正、被告及原告乙○○共四人在場。
三、證據：聲請訊問證人周豐正。理 由
一、按原告之聲明第二項雖謂「請求確認被告對原告等之抵押債權新台幣一百萬元正不存在」等語，然就其起訴狀所載及到庭所為供述均係針對被告與原告乙○○間並無借貸八十萬元之債權存在，及以該八十萬元借貸債務而就原告丙○○所有系爭土地設定之抵押債權一百萬元亦不存在而為陳述，渠等之真意係謂被告與兩造間並無八十萬元債權及一百萬元之抵押債權存在，故應認渠等聲明第二項係請求確認被告對原告丙○○所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號、面積一百十五平方公尺之土地於九十年二月六日所設定一百萬元之抵押債權及其所擔保被告對原告乙○○之債權八十萬元均不存在，先此敘明。
二、本件原告起訴主張被告於九十年二月初某日對原告乙○○陳稱願借原告乙○○八十萬元，但要求原告乙○○應提供原告洪志綢所有系爭土地設定抵押權後，被告才願貸予款項，不料原告依約提供證件並於同年二月六日辦妥抵押權設定登記後，被告至今均未依約貸予原告乙○○任何款項，且原告乙○○以存證信函催告後，被告仍置之不理，爰提起本件訴訟等語；被告則以其確曾借款八十萬元予原告乙○○，其中六十萬元是向訴外人陳敏庭借的，另外二十萬元是原本放在家裡的，交付款項時有訴外人翁育琪、周豐正、被告及原告乙○○共四人在場等語資為抗辯。
三、原告主張原告乙○○以原告丙○○所有系爭土地設定抵押權一百萬元予被告，並於九十年二月六日辦妥登記，及原告乙○○曾以被告未貸予款項而以存證信函向被告催告等事實，業據其提出土地登記謄本一份及存證信函影本一份為證，且為被告所不爭執，自堪採信為真實。又消費借貸為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第四百七十四條之規定自明，最高法院七十九年度台上字第二七二二號判決可資參照，則被告自應就其曾交付借款之事實，負舉證責任，然被告卻到庭陳稱其不認識翁育琪，而周豐正既經通知未到，其亦放棄聲請傳訊證人周豐正，此外並無其他證據可提出等語，而無法證明其確有交付借款八十萬元予原告乙○○之事實；況八十萬元並非些微款項，被告竟稱係以現金交付，而未用支票或其他方式以避免提存鉅額款項之麻煩，亦與常情不合，則其抗辯其與原告乙○○間有八十萬元之借貸關係及其與原告丙○○間有抵押債權一百萬元，即不足採。
四、從而原告本於兩造間並無八十萬元債權債務關係及以該八十萬元而就原告丙○○所有系爭土地設定一百萬元抵押債權據以提起本訴，請求塗銷被告就系爭土地於九十年二月六日所為之抵押權設定登記，及確認被告對原告丙○○所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號、面積一百十五平方公尺之土地於九十年二月六日所設定一百萬元之抵押債權與其所擔保被告對原告乙○○之債權八十萬元均不存在，洵屬有據，應予准許。
五、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 十三 日~B臺灣南投地方法院民事庭~B 法 官 謝耀德右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 八 月 十三 日~B 書 記 官