臺灣南投地方法院民事判決 九十一年度訴字第四○五號
原 告 甲○○被 告 乙○○
丁○○丙○○右當事人間分配表異議之訴等事件，本院判決如左：
主 文確認被告丁○○就被告乙○○所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，於民國九十年一月三十一日設定新台幣陸拾萬元之抵押債權，其中新台幣伍萬貳仟零陸拾捌元部分為不存在。
本院九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被告丁○○之抵押債權於超過伍拾肆萬柒仟玖佰參拾貳元部分，應予剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔百分之八，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、先位聲明：
（一）確認被告丁○○就被告乙○○所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，於民國九十年一月三十一日設定新台幣（下同）六十萬元之抵押債權不存在。
（二）確認被告丁○○所持有以被告乙○○為發票人，發票日為九十年二月二日，面額八萬一千元之本票債權不存在。
（三）鈞院九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被告丁○○之抵押債權六十萬元，應予剔除。
（四）確認被告丙○○所持有以被告乙○○為發票如台灣台中地方法院九十年度票字第一四一六號民事裁定附表所示之七十萬元本票債權不存在。
（五）鈞院九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被告丙○○之債權七十七萬三千元之七十萬元部分，應予剔除。
貳、備位聲明：
（一）確認被告丁○○就被告乙○○所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，於九十年一月三十一日設定六十萬元之抵押債權，除八萬六千元不存在外，另五十一萬四千元，應無優先受償。
（二）鈞院九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被告丁○○之抵押債權八萬六千元，應予剔除，其餘五十一萬四千元按參與分配之債權額平均分配。
二、陳述：
（一）被告乙○○曾因積欠原告五十萬元，拒不償還，原告乃向台灣台中地方法院聲請支付命令，而該支付命令於八十九年十二月十八日確定，而被告乙○○於前開支付命令確定後，仍不償還前開款項，竟與被告丁○○通謀為虛偽意思表示，製造六十萬元之假債權，並由被告乙○○提供其所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，設定虛偽六十萬元之抵押權登記；另被告乙○○復與被告丙○○通謀為虛偽意思表示製造七十萬元之虛偽本票債權，由被告乙○○虛偽簽發發票日九十年四月十五日、到期日九十年六月二十一日，面額七十萬元之本票一張交予被告丙○○後，再由被告丙○○持向台灣台中地方法院聲請本票強制執行裁定確定。
（二）被告丁○○與丙○○明知分別取得之前開債權係屬虛偽，竟仍以所設定之抵押債權與前開民事裁定為執行名義，就鈞院九十年度執字第一○九一號所實施對被告乙○○所有前開土地之強制執行程序中聲明參與分配，並就上開強制執行事件執行拍賣所得之二百五十六萬元中，被告丁○○受償抵押債權六十萬元部分連同利息六十三萬九千六百元，被告丙○○亦分得二萬六千六百二十九元，造成原告之債權未能獲得全額清償而受有損害，爰依法分別請確認被告丁○○就被告乙○○所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，於九十年一月三十一日設定六十萬元之抵押債權不存在及確認被告丙○○所持有以被告乙○○為發票人如台灣台中地方法院九十年度票字第一四一六號民事裁定附表所示之七十萬元本票債權不存在；並將鈞院九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被告丁○○之抵押債權六十萬元，被告丙○○之債權七十七萬三千元之七十萬元部分，應予剔除。
（三）被告乙○○與被告丁○○對二人間之借款，所稱交付第一次借款之地點不同，第二次交付之金額亦不相同，且二次交付之利息計算不同且不合常情，因此原告否認被告丁○○有交付系爭借款六十萬元予被告乙○○，被告丁○○既無交付前開借款六十萬元予被告乙○○，則被告丁○○對於自己所主張第一次交付借款之日期九十年二月二日，同時亦借予被告乙○○八萬一千元，而取得被告乙○○所簽發發票日九十年二月二日面額八萬一千之本票一張，以為清償借款之憑證應非屬實，蓋若屬實，則何以該部分未列入抵押擔保債權之範圍。
（四）被告乙○○提供所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地為被告丁○○擔保，而設定抵押權，係於九十年一月三十一日，而被告丁○○所主張被告乙○○二次借款日期分別於九十年二月二日及同年四月九日，均在設定抵押權設定之後，且第二次借款日期更在上開土地於同年三月二十九日遭查封之後，由此可見上開土地設定抵押權登記時顯無債權存在，因此該抵押權應不生效力，亦即縱認被告丁○○有交付系爭借款予被告乙○○亦無優先受償之權利，僅屬一般普通債權，從而原告以確認被告丁○○就被告乙○○所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，於九十年一月三十一日設定六十萬元之抵押債權，除八萬六千元不存在外，另五十一萬四千元，應無優先受償之權利，鈞院九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被告丁○○之抵押債權八萬六千元，應予剔除，其五十一萬四千元按參與分配之債權額平均分配為備位請求。
三、證據：提出臺灣臺中地方法院八十九年度促字第六九一四六號支付命令及確定證明書各一紙、九十年度票字第一一四一六號本票裁定及確定證明書各一紙、土地登記簿謄本一份、本院九十年執字第一○九一號分配表一份（以上均為影本）等件為證。
乙、被告乙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：被告丁○○於九十年二月二日，在台中市○○路一位代書處拿三十萬元給伊，約在四月他在台中市○○路誠泰銀行拿三十萬元現金給伊，並沒有寫借據，有寫本票，本票是在四月寫的，先設定抵押權被告謝翠才借伊錢的，抵押權設定後就拿三十萬元給伊，有先扣三個月的利息三萬多元。
丙、被告丁○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：伊有借被告乙○○六十萬元，第一次二月二日在文心路陳姓代書處拿三十萬元給被告乙○○，先扣三個月的利息，先設定完後伊就拿三十萬元給被告乙○○，第二次四月九日在誠泰銀行拿三十萬元給被告乙○○，也是先扣一個月的利息，並有開本票。
三、證據：提出誠泰銀行綜合理則存摺影本一份為證。
丁、被告丙○○方面：被告丙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其以前言詞辯論所為之聲明及陳述如下：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：本票是被告乙○○開的，本來伊是要向被告乙○○買地，支付了七十萬元，後來才知道那塊地被查封了，所以才叫被告乙○○開這張本票給伊，錢是陸陸續續被告乙○○到伊家拿的，以現金支付，票在何時開的我已忘記了。
丙、本院依職權調閱本院九十年度執字第一○九一號執行卷宗。理 由
壹、本件被告丙○○，經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、本件原告於起訴狀送達後，追加確認被告丁○○所持有以被告乙○○為發票人，發票日為九十年二月二日，面額八萬一千元之本票債權不存在之先位聲明，及確認被告丁○○就被告乙○○所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，於九十年一月三十一日設定六十萬元之抵押債權，除八萬六千元不存在外，另五十一萬四千元，應無優先受償權；本院九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被告丁○○之抵押債權八萬六千元，應予剔除，其餘五十一萬四千元按參與分配之債權額平均分配之備位聲明，原告所為之追加對於被告之防禦及本件訴訟之終結均無妨礙，且經被告為本案之言詞辯論，則依民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款、第二項規定，自應允許之，併此敘明。
參、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，強制執行法第三十九條第一項定有明文。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配；債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第十四條規定之事由，提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存；前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第四十一條定有明文。查本院民事執行處就系爭執行事件，於九十一年七月十五日，製作分配表，並通知全體債權人於九十一年八月十五日到場進行分配，原告對於該分配表所列被告丁○○之六十萬元之抵押債權及被告丙○○之債權七十七萬三千元之七十萬元部分，認為無該債權存在致使原告受償之權利因而受影響，原告乃於九十一年八月九日聲明異議，並於九十一年八月十六日向本院提起本件分配表異議之訴，則原告提起本件訴訟，自屬符合強制執行法第三十九條第一項、第四十一條之規定，合先敘明。
肆、先位之訴：
一、原告主張被告乙○○曾積欠原告五十萬元，然為不償還前開款項，竟與被告丁○○通謀為虛偽意思表示，製造六十萬元之假債權，並由被告乙○○提供其所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，設定六十萬元之抵押權；另被告乙○○復與被告丙○○通謀為虛偽意思表示製造七十萬元之虛偽本票債權，由被告乙○○虛偽簽發發票日九十年四月十五日、到期日九十年六月二十一日，面額七十萬元之本票一張交予被告丙○○後，再由被告丙○○持向台灣台中地方法院聲請本票強制執行裁定確定，而被告二人明知其上開債權為虛偽，竟仍就本院九十年度執字第一○九一號強制執行事件所實施對被告乙○○所有前開不動產拍賣所得之款項，以上開抵押權及本票裁定聲明參與分配，致原告之債權未能獲得全額清償而受有損害等之事實，固據其提出臺灣臺中地方法院八十九年度促字第六九一四六號支付命令及確定證明書各一紙、九十年度票字第一一四一六號本票裁定及確定證明書各一紙、土地登記簿謄本一份、本院九十年執字第一○九一號分配表一份等件為證，惟均為被告等所否認。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。另按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院十七年上字第九一七號判例要旨參照），經查，本件被告等既否認有製造虛偽債權之事實，則原告應對其主張被告之間之債權為虛偽債權之有利於己之事實舉證，就此，原告僅提出臺灣臺中地方法院八十九年度促字第六九一四六號支付命令及確定證明書各一紙、九十年度票字第一一四一六號本票裁定及確定證明書各一紙、土地登記簿謄本一份、本院九十年執字第一○九一號分配表一份等件為證，然此僅可證明各裁定書書上之牾事賽對被告乙○○確有債權存在，均尚不足以證明被告乙○○、丁○○間之六十萬元之抵押債權、八萬一千元之本票債權，及被告乙○○、丙○○間之七十萬元之債權為虛偽，且被告乙○○、丁○○二人就於九十年二月二日、九十年四月九日被告丁○○各有交付預扣利息後之金錢予被告乙○○之事實，所述大致相同，雖被告乙○○、丁○○二人就第一次交付之地點是台中市○○路、或忠明路所述有所不同，然二人均陳述是在代書處所交付，且被告丁○○所提出其所有誠泰銀行之存摺亦記錄被告丁○○有於九十年二月二日、九十年四月九日支出二十六萬四千元及二十五萬元，此有該存摺附卷可稽，而被告乙○○並分別於九十年二月二日、四月九日簽立面額各三十萬元之本票交付予被告丁○○，此亦有該本票附於上開執行卷宗可憑，而被告丁○○另借予被告乙○○八萬一千元，亦有被告乙○○所簽立之本票附於前開執行卷可查，是足證被告乙○○確有積欠被告丁○○五十九萬五千元之債務（就被告丁○○二次預扣利息部分，應不另入借貸予被告乙○○之金額中）；次查被告乙○○就有向被告丙○○借款七十萬元，並簽立一張七十萬元之本票交付被告丙○○，並由被告丙○○持向臺灣臺中地方法院聲請本票強制執行之裁定而確定，已據被告乙○○、丙○○於本院審理中陳述明確，並有該本票及臺灣臺中地方法院九十年票字第一一四一六號裁定及確定證明書附於上開執行卷可稽，而原告僅空口否認被告丁○○、乙○○間，被告丙○○、乙○○間之債權不存在，並以被告丁○○、乙○○二人所述借款情形不一致為辯，然依上開法文及判例說明，原告須有積極事證其所主張之事實為真實，而原告均無法舉證以實其說，是原告此部分之主張，應不可採。
二、按我國對於抵押權成立上之從屬性並無明文規定，且現實務及理論上均已承認所謂「最高限額抵押權」，即在抵押權存續期間，擔保現已發生或將來發生之債權，而此亦無明文規定，而抵押權既係在擔保債權之清償，則抵押權從屬性應可認為只須將來實行抵押權時，有被擔保之債權之存在，即為已足，於抵押權成立時，有無債權之存在，殆非所問。易言之，抵押權成立從屬性係指抵押實行時（即取得標的物之交換價值時），抵押權須有擔保債存在。即抵押權惟有依當事人之合意及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立或被撤銷或依其他情形無發生之可能性時，始可謂違反成立上之從屬性。另按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者，不在此限，民法第八百六十一條定有明文；經查，本件被告乙○○就其所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，於九十年一月三十一日，設定六十萬元之抵押債權予被告丁○○時，被告丁○○雖尚未取得對被告乙○○六十萬元之債權，然雙方已就六十萬元之借款達成協議，而清償日期、利率、違約金，並於他項權利證明記載清楚，此有該他項權利證明書附於執行卷可查，而被告丁○○確有於九十年二月二日、九十年四月九日各交付二十六萬四千元及二十五萬元予被告乙○○，並取得被告乙○○所簽發之面額三十萬元之本票二紙，已如前述，則該抵押權所擔保之債權金額、交付方式均已確定，嗣後並取得該債權，而於實行抵押權時，確有該五十一萬四千元（二十六萬四千元加二十五萬元）之債權存在，揆諸前揭說明，本件前開土地抵押權之設定與抵押權成立上之從屬性並未相悖，本件系爭抵押權設定擔保之範圍包括利息，雖被告乙○○、丁○○間就被告乙○○上開所有土地設定抵押債權為六十萬元，被告乙○○僅取得五十一萬四千元，然依上說明，本件抵押權所擔保尚包括利息部分，而本件分配表上利息之計算，有關二十六萬五千元部分係自九十年五月二日起，二十五萬元部分係自五月九日起，均算至九十一年六月十日止，且均按年息百分之六計算之利息，此有本票裁定及分配表附卷可稽，是計算至分配表所記載之分配日期之九十一年六月十日，被告丁○○以上開被告乙○○所有之土地所擔保之債權，於分配時連同利息應為五十四萬七千九百三十二元。
三、綜上所述，原告請求確認被告丁○○就被告乙○○所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，於民國九十年一月三十一日設定六十萬元之抵押債權，其中五萬二千零六十八元之範圍不存在部分，為有理由；及本院九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被告丁○○之抵押債權於超過五十四萬七千九百三十二元部分，應予剔除；其餘部分之請求，應予駁回；另原告請求確認被告丁○○所持有以被告乙○○為發票人，發票日為九十年二月二日，面額八萬一千元之本票債權不存在；確認被告丙○○所持有以被告乙○○為發票人如台灣台中地方法院九十年度票字第一四一六號民事裁定附表所示之七十萬元本票債權不存在；及將本院九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被告丙○○之債權七十七萬三千元之七十萬元部分，應予剔除，均無理由，亦應予駁回。
伍、備位之訴：原告於備位之訴主張縱認被告丁○○有交付系爭借款予被告乙○○亦無優先受償之權利，僅屬一般普通債權云云，經查，被告丁○○以上開被告乙○○所有之土地所擔保之債權，於分配時應有債權為五十四萬七千九百三十二元，已如上述，且就原告於先位之訴所為之請求，本院已就原告請求確認被告丁○○就被告乙○○所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，於九十年一月三十一日設定六十萬元之抵押債權，其中五萬二千零六十八元之範圍不存在部分，為有理由；及本院九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被告丁○○之抵押債權於超過五十四萬七千九百三十二元，應予剔除部分，予以准許，從而原告於備位之訴再主張確認被告丁○○就被告乙○○所有坐落南投縣○里鎮○○段七三二地號土地，於九十年一月三十一日設定六十萬元之抵押債權，除八萬六千元不存在外，另五十一萬四千元，應無優先受償之權利，本院九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被告丁○○之抵押債權八萬六千元，應予剔除，其中五十一萬四千元按參與分配之債權額平均分配之備位請求，為無理由，應予駁回。
陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
臺灣南投地方法院民事庭~B法 官 黃益茂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日~B 書 記 官