臺灣南投地方法院民事判決 九十一年度訴字第五○九號
原 告 乙○○被 告 甲○○
現住居右當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
二、陳述：㈠如附表所示之土地係訴外人苑樹華所有，其於民國八十六年七月間將之設定抵押
權予被告，然苑樹華曾向原告陳明系爭土地上被告之抵押權根本不存在，苑樹華對外負債甚多，該抵押權之設定顯係與被告基於通謀虛偽所設定，應屬無效。退而言之，該抵押權為最高限額抵押，設定期間係自八十六年七月二十八日至同年十月二十七日止，其存續期間早已屆滿，而最高限額抵押所擔保者係設定期間內之債權，既然被告對苑樹華無法證明有抵押債權存在，系爭抵押權應已失所附麗，依土地登記規則第一百四十三條第一項規定，自應予塗銷。
㈡苑樹華前積欠原告新台幣（下同）五十七萬二千一百六十五元，系爭抵押權既應
予塗銷，而苑樹華又怠於行使權利，原告自得基於債權人地位，依民法第二百四十二條之規定，代位苑樹華依民法第七百六十七條之規定請求被告塗銷系爭抵押權登記。
三、證據：提出土地登記謄本二份、債權憑證一份為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度執字第一四六二號卷宗。理 由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張訴外人苑樹華將其所有如附表所示之土地於如附表所示之時間設定抵押權予被告，而苑樹華尚欠其五十七萬二千一百六十五元迄未清償等情，業據其提出土地登記簿謄本二份及債權憑證一份為證，並經本院調閱本院八十九年度執字第一四六二號卷宗核閱屬實，堪信為真實。惟原告主張苑樹華與被告設定系爭抵押權之行為係基於通謀虛偽意思表示而為，應屬無效；又該抵押權存續期間已經屆滿；另系爭抵押權擔保之債權苑樹華亦已清償，是其可代位苑樹華請求被告塗銷系爭抵押權之登記等語，是否有理由，本院審酌如下：
㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之
責，最高法院就此著有四十八年台上字第二九號判例足資參照，原告僅空言主張苑樹華曾向原告陳明系爭土地上被告之抵押權根本不存在，苑樹華對外負債甚多，該抵押權之設定應係基於通謀虛偽所設定等語，然並未提出任何證據供本院審酌，尚難遽信為真，是其此部分主張為無可採。
㈡依系爭二筆土地之登記謄本所載，苑樹華設定予被告之抵押權為一般抵押權，
並非最高限額抵押權，是原告主張其為最高限額抵押權顯不可採。而一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義，最高法院就此亦著有八十七年度台上字第七二七號判決足資參照，從而原告主張系爭二筆土地所設定之抵押權已逾存續期間應予塗銷云云即無理由。
㈢按民事訴訟法第三百八十五條第一項，僅規定言詞辯論期日當事人之一造不到
場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，並非謂當事人之一造不到場，即應本於其不到場之效果而為該當事人敗訴之判決，故被上訴人雖不到場而上訴為無理由者，仍應為駁回上訴之判決，最高法院就此著有二十七年上字第一三九號判例可資參照。足徵在一造辯論判決之情形下，當事人仍應就其主張之有利事實盡其舉證責任，非謂對造當事人不到場法院即應為有利到場當事人之認定。原告主張苑樹華告訴伊系爭抵押債務已經清償完畢，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應消滅等語，並未據其提出任何證據以資證明，既僅空言主張，本院仍難遽認其所述為真實，是原告此部分主張亦無理由。
三、綜上所述，原告就其主張之有利事實均無法舉證證明，復誤認系爭抵押權為最高限額抵押，有存續期間之問題，均無理由。從而原告主張依民法第二百四十二條規定，代位苑樹華依民法第七百六十七條之規定請求被告塗銷系爭抵押權，於法尚有未合，應予駁回。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日
台灣南投地方法院民事庭
審判長法 官 張國忠
法 官 劉邦遠法 官 廖健男附表：
┌──┬───┬──┬───┬──┬───┬──┬───┬───┬─────┐│編號│鄉鎮市○段 │地號 │地目│面積 │權利│字號 │登記 │價值 ││ │ │ │ │ │ │範圍│ │日期 │ │├──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼───┼───┼─────┤│一 │埔里鎮│水尾│八０九│建 │二七六│全部│埔登字│八十六│一百萬元 ││ │ │ │之二三│ │平方公│ │第０一│年七月│ ││ │ │ │ │ │尺 │ │０五二│二十九│ ││ │ │ │ │ │ │ │三號 │日 │ │├──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼───┼───┼─────┤│二 │埔里鎮│水尾│八０九│建 │二七二│全部│埔登字│八十六│一百萬元 ││ │ │ │之二九│ │平方公│ │地０一│年七月│ ││ │ │ │ │ │尺 │ │０五二│二十九│ ││ │ │ │ │ │ │ │三號 │日 │ │└──┴───┴──┴───┴──┴───┴──┴───┴───┴─────┘右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日
書 記 官 盧懿娟