臺灣南投地方法院民事判決 九十一年度訴字第五二○號
原 告 台北市青田同鄉會法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○法定代理人 丙○○右當事人間給付贈與金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）五百四十二萬四千零七十九元，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）已故榮民陳少南，於民國八十七年一月返回青田老家探親，因心臟病病發，自知將不起，於西元一九九八年（即八十七年）一月二十五日口述遺囑內容，以其所有在台遺產約有千萬元，除支用喪葬費一百五十萬元，及胞兄陳冠南、胞姐陳素娥依法限額繼承外，其餘捐贈台北市青田縣同鄉會，設置「文教基金會」，作為文化教育之用，由胞兄陳冠南及胞姐陳素娥、青田縣台聯會夏漢中、馬國寶在場見證，並請台北市青田縣同鄉會總幹事甲○○為遺囑執行人，當場由馬國寶作「遺囑書紀錄」，並於西元一九九八年二月十二日召開親屬會議審認口述遺囑為真正無異。
（二）大陸地區人，對台灣地區之法律並熟識，致上開口述遺囑列有利害關係之繼承人陳冠南、陳素娥為見證人，及依此召開親屬會議之成員，因有不符我國民法規定之瑕疵，經輾轉通知補正，復於西元二○○一年二月二十日由合法之親屬會議成員，召開親屬會議補正追認陳少南之口述遺囑，是對陳少南遺產之處理，仍依其生前口述遺囑之本旨毋庸稍移易變更，口述遺囑中之見證人，除剔除陳冠南及陳素娥二人外，原已列夏漢中為見證人，馬國寶雖口述遺囑在場之紀錄人，未列為見證人，但夏漢中、馬國寶二人，均為青田縣台聯會之副會長及秘書長，係該遺囑利害關係之第三人，於西元一九九八年二月十二日親屬會議召集人陳冠南已說明該二人為見證人，陳少南病危口述遺囑時，夏漢中、馬國寶既均在場，縱未明載馬國寶為見證人，實因不明我國民法規定之所致，解釋上應認口述遺囑紀錄人之馬國寶，亦為該遺囑之見證人。
（三）嗣經清理陳少南在台之遺產至九十一年七月時，加算利息已達九百八十二萬四千零七十九元，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十八條規定，現由被告為管理機關，扣除被告已支付喪葬費四十萬元及大陸繼承人陳冠南、陳素娥二人繼承現金各二百萬元外，尚有餘款五百四十二萬四千零七十九元，爰依陳少南之口述遺囑，請求被告給付如訴之聲明之金額。
三、證據：提出財團法人海峽交流基會證明影本二紙、中華人民共和國浙江省青田縣公證處公證書影本二份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：依民法第一千一百九十五條規定口述遺囑之見證人應逾二人以上，今該遺囑剔除不具見證人資格之陳冠南、陳素娥二繼承人外，僅有見證人夏漢中一人，顯違上開強制規定，該口述遺囑，依法應不生效力；縱認該遺囑成立，因陳少南於八十七年一月二十八日死亡，該遺囑至遲應於八十七年四月二十八日前提經親屬會議認定真偽，惟至遲至九十年二月二十日始由親屬會議加以認定，遠逾法定三個月期間，該遺囑依民法第一千一百九十七條規定，亦不生效力。前揭瑕疵亦經原告所自承，而其親屬會議並非「不能召開或召開有因難」，該瑕疵應無法補正，是該期間應為不變期間，逾期則依民法第七十一條規定，該遺囑為無效。再縱該次之親屬會議之召開係「補正」八十七年二月十二日前次親屬會議之瑕疵，惟八十七年二月十二日親屬會議之組成會員已因缺格，不符民法第一千一百三十一條規定而無效，後親屬會議無從函癒前會議瑕疵，是該遺囑所涉贈與亦為無效，是原告之主張，顯無理由。
三、證據：提出退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法影本一份、臺灣南投地方法院八十八年度定催字第六號民事裁定影本一份為證。
理 由
一、原告起訴主張陳少南為榮民，於八十七年一月返回青田老家探親，因心臟病發，自知將不起，於即八十七年一月二十五日口述遺囑內容，由胞兄陳冠南及胞姐陳素娥、青田縣台聯會夏漢中、馬國寶在場見證，並請台北市青田縣同鄉會總幹事甲○○為遺囑執行人等情，當場由馬國寶作「遺囑書紀錄」，其遺產除支用喪葬費一百五十萬元，及胞兄陳冠南、胞姐陳素娥依法限額繼承外，其餘捐贈台北市青田縣同鄉會，設置「文教基金會」，作為文化教育之用，並於八十七年二月十二日召開親屬會議審認口述遺囑為真正無異，然因大陸地區人，對台灣地區之法律並熟識，致上開口述遺囑列有利害關係之繼承人陳冠南、陳素娥為見證人，及依此召開親屬會議之成員，因有不符我國民法規定之瑕疵，復於九十年年二月二十日由合法之親屬會議成員，召開親屬會議補正追認陳少南之口述遺囑，而口述遺囑中之見證人，除剔除陳冠南及陳素娥二人外，原已列夏漢中為見證人，馬國寶雖口述遺囑在場之紀錄人，亦為該遺囑之見證人，嗣經清理陳少南在台之遺產至九十一年七月時，加算利息已達九百八十二萬四千零七十九元，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十八條規定，現由被告為管理機關，扣除被告已支付喪葬費四十萬元及大陸繼承人陳冠南、陳素娥二人繼承現金各二百萬元外，尚有餘款五百四十二萬四千零七十九元，爰依陳少南之口述遺囑，請求被告給付如訴之聲明之金額。
二、被告則以陳少南口述遺囑剔除不具見證人資格之陳冠南、陳素娥二繼承人外，僅有見證人夏漢中一人，顯違民法第一千一百九十五條強制規定，該口述遺囑，依法應不生效力；縱認該遺囑成立，因陳少南於八十七年一月二十八日死亡，該遺囑至遲應於八十七年四月二十八日前提經親屬會議認定真偽，惟至遲至九十年二月二十日始由親屬會議加以認定，遠逾民法第一千一百九十七條之法定三個月之不變期間，該遺囑應失其效力，再九十年二月二十日所召開之親屬會議之係「補正」八十七年二月十二日前次親屬會議之瑕疵，惟八十七年二月十二日親屬會議之組成會員已因缺格，不符民法第一千一百三十一條規定而無效，後親屬會議無從函癒前會議瑕疵，是該遺囑所涉贈與亦為無效等語置辯。
三、按遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，得由遺囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名，惟受遺贈人及其配偶或其直系血親，不得為遺囑見證人，民法第一千一百九十五條第一項第一款、同法第一千一百九十八條第四款分別定有明文。經查，原告主張陳少南於八十七年一月返回大陸青田老家探親，因心臟病發，於八十七年一月二十五日口述遺囑內容，以其所有在台遺產約有千萬元，除支用喪葬費一百五十萬元，及胞兄陳冠南、胞姐陳素娥依法限額繼承外，其餘捐贈台北市青田縣同鄉會，設置「文教基金會」，作為文化教育之用云云，惟依上開民法第一千一百九十五規定，該口授遺囑意旨，應由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名，而原告並未提出該口授遺囑之筆記，以資證明有該口述遺囑存在，是原告主張有此口授遺囑，已不可採。且再依原告主張遺囑見證人之陳冠南、陳素娥係受遺贈人即原告之直系血親，依法不得為遺囑見證人，是縱使有此口授遺囑存在，因本件陳少南之口授遺囑之見證人僅餘夏漢中一人，與口授遺囑之法定要件不合，前揭陳少南於八十七年一月二十五日所立之口授遺囑應為無效。原告雖主張應將在場之馬國寶列為見證人，惟此與法未合，其主張為不可採。
四、次按口授遺囑依民法第一千一百九十七條規定，應由見證人中之一人或利害關係人於為遺囑人死亡後三個月，提經親屬會議認定其真偽，對於親屬會議之認定如有異議，得聲請法院判定之。查，本件縱認確有陳少南之口述遺囑存在且有效，然陳少南於八十七年一月二十八日死亡，而於八十七年二月十二日所召開親屬會議之會員選定順序與民法第一千一百三十一條規定不符，更違背民法第一千一百三十六條之規定親屬會議會員於所議事件有個人利害關係者不得參加決議之規定，另於九十年二月二十日所召開之親屬會議，則已逾上開規定法定期間，足見上開親屬會議之召開及決議事項均亦於法有違，則經上開親屬會議追認之口述遺囑自不足以認定為陳少南口述遺囑成立之證明文件。
五、綜上所述，原告並未提出陳少南口授遺囑之筆記，以資證明有此口授遺囑存在，且縱使有此口述遺囑，然依原告之主張該口授遺囑亦與民法所規定之法定要件不合，再於八十七年二月十二日所召開親屬會議違反民法第一千一百三十一條、第一千一百三十六條之規定，另於九十年二月二十日所召開之親屬會議，則已逾民法第一千一百三十一條規定之法定期間，上開親屬會議追認之口述遺囑自不足以認定為陳少南口述遺囑成立之證明文件，從而，原告依陳少南之口授遺囑，請求被告應給付陳少南之遺產五百四十二萬四千零七十九元，於法未合，應予駁回，原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日~B臺灣南投地方法院民事庭~B 法 官 黃益茂右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日~B 書 記 官