臺灣南投地方法院民事判決 九十一年度訴字第六○三號
原 告 成富營造有限公司法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 乙 ○ ○被 告 上毅城堡住戶管理委員會法定代理人 丁○○○訴訟代理人 林 思 溫
丙 ○ ○複 代理人 賴書貞律師右當事人間請求給付工程款事件，本院於民國九十三年十二月二十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國（下同）八十九年六月間承攬被告「上毅城堡大樓修復補強工程」，工程總價為新台幣（下同）八百五十一萬九千一百六十九元。惟工程總價不包括ＥＰＯＸＹ裂縫灌注之價額，ＥＰＯＸＹ裂縫灌注之價額採實作實算計算，總計原告實際施作七百四十五點二六公尺，以每公尺七百元計算，則此部份之工程款為五十二萬一千六百八十二元。嗣被告追加外牆磁磚、油漆增加含批土、地下室碳纖及鋼板包覆碳纖等工程項目，此部份經實算之結果，金額為一百二十六萬六千七百六十八元。系爭工程原告已依約於九十年三月二十八日完工，惟被告卻遲不履行驗收程序，致使系爭尾款之清償期未能屆至，依誠信原則，應認為其清償期限已屆至，原告自得請求全部工程款。又兩造同意不施作之工程為一百十四萬元，則本件原告得請求之工程款為九百十六萬七千六百十九元。被告已給付六百四十一萬二千八百七十一元，尚有二百七十五萬四千七百四十八元未給付。另系爭工程已全部完工，原告亦得一併請求返還為履行本工程所交付之保證金尾款二十萬元，總計為二百九十五萬四千七百四十八元。爰本於兩造間承攬契約等關係，請求給付工程款。聲明：⑴被告應給付原告二百九十五萬四千七百四十八元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：本件工程原告並未完工。縱認為已完工，本件工程依兩造於八十九年十一月五日之協調會議記錄之結論為總價承包，是自無就單項作加減帳處理之必要。且被告否認有同意追加外牆磁磚、油漆增加含批土、地下室碳纖及鋼板包覆碳纖等工程項目，是原告自不得在超過總價之範圍請求。又原告尚有犬走及排水暗溝加蓋工程、水電配合工程、油漆工程、泥作工程、磁磚修補及清洗、環境清潔、地下室牆壁、碳纖測試．．．等多項工程未完工，被告另請其他廠商施作，施作費用自應由原告負擔，被告主張抵銷。其次工程標單中固有標明「本工程總價未含ＥＰＯＸＹ灌注之複價，ＥＰＯＸＹ灌注採實作實算計價，然查原告已施作之ＥＰＯＸＹ灌注部分經被告估驗之數量僅有五五八公尺，估驗金額為三十九萬零九百五十元，被告業已給付給原告，事後因原告施作不良，重新施作部分，該部分費用係屬原告之瑕疵修補，依法自不應由被告負擔。又依契約第十八條原告不依期完工，應按逾期天數，每日按結算總價千分之一計算罰款，經被告算至九十二年三月十二日止，逾期八百一十七天，應付違約金七百二十七萬九千五百六十七元，可與原告之主張抵銷。聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本院判斷：⑴兩造不爭執之事實：
兩造於八十九年六月間訂立工程契約，由原告承攬被告「上毅城堡大樓修復補強工程」，契約總價為八百五十一萬九千一百六十九元，嗣於八十九年十一月五日兩造就本工程另達成協議，有契約書、協調會議記錄附卷可憑。被告已給付原告六百四十一萬二千八百七十一元。
⑵本件應審究者為：
①系爭工程完工否？何時完工？查原告主張本件工程已完工，提出完工報告、完工
報告結算書為證。被告辯稱依契約第十六條之約定：「工程依本契約完竣後，乙方應對施工期間損壞予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，於經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工」，本件原告未依約提出竣工報告，也未經被告勘驗認可，不能算完工云云。經查，證人王一經（原告前工地主任）於本院結證稱：「當時有拆除鷹架、場地清潔、回復原狀交給被告，所以認為完工了，至於被告所稱未完工項目應是完工後之小瑕疵˙˙˙主體工程已完工，補強工程也完成，鷹架也拆了，本件我認為只有清潔沒有做得很完整」（見本院九十二年二月二十五日、九十二年三月十二日言詞辯論筆錄）。且參被告曾以（九十）上毅成字零零三號函通知本件工程之保證人源宏營造有限公司應於九十年三月六日陪同初驗，及該日之驗收紀錄，依常情有完工才有驗收，足認原告主張本件工程已完工應勘採信。至於完工時間為何？本件原告於起訴狀主張完工時間為九十年三月二十八日，本院以被告於九十年三月六日發函要求原告之保證人陪同驗收，認為此時應已完工，是原告主張完工日期為九十年三月二十八日應勘採信。
②原告可否請求ＥＰＯＸＹ裂縫灌注之金額？本件原契約書所附工程標單上備註欄
第五項固記載：「本工程總價未包含ＥＰＯＸＹ裂縫灌注之複價，ＥＰＯＸＹ灌注採實作實算計算」，惟兩造於八十九年十一月五日所達成之協調會議記錄管委會建議第五項約定：「合約基本精神為總價承包，單項僅外牆磁磚修補數量在加減百分之十以內，互不貼補，超出加減百分之十以上，雙方同意依原訂合約單價作加減帳處理」及會議記錄最後記載「以上協議經雙方認可，視為契約一部份，如契約內容與本協議不符時，以本協議為準」。是系爭工程為所謂之總價承包。而所謂總價承包，為承攬人為完成契約所規定之全部工作，由定作人支付固定金額之契約，此種契約特性在為避免工程施工過程中因數量、內容發生爭執，致使雙方計算報酬不易，而承攬人以一固定金額履行所有契約工作。易言之，承攬人於承包系爭工程前須就整個工程之施作細節如施作地點是否進場施作或須另租場所、施作項目、是否供料及完工期限等評估後，算出包括工料之施作成本及考量施工期間可能影響成本之各種狀況，計算出自己可能之成本與利潤，才能向業主報價或投標，並經業主認可或投標後成立承攬契約。本件工程於八十九年十一月五日之協議內容就總價承包之範圍，雖與原契約之內容不符（原契約ＥＰＯＸＹ裂縫灌注複價不包括在總價範圍，係採實作實算；而協調會議紀錄則僅約定外牆磁磚可以作加減帳處理），然而依前開協調會議紀錄之約定，如與原契約不符之處，應以協調會議紀錄為準。是本件工程除磁磚有加減帳之處理外，其餘工程包括ＥＰＯＸＹ裂縫灌注均已包括在原總價範圍內。原告自不得另請求此部份工程款。
③原告可否請求追加鷹架工程、地下室樓板漏水高壓灌注止水劑、油漆增加含批土
、地下室碳纖及鋼板包覆碳纖等工程款？原告主張被告之總幹事王正義有同意追加前開工程，惟此為被告所否認，辯稱依契約之約定，追加、變更工程應用書面，本件並無任何被告簽章之書面，顯然被告並未同意。經查，依契約第二十一條第一項之規定：「本契約凡未載明於文件內之任何陳述或承諾，除甲方工程師依其職權另有指示外，乙方均不受其約束，亦不須負責。本契約條款之任何變更，均須經雙方之書面同意」，故原告主張本件工程有前開之追加工程，依前開之約定仍須經被告同意，而王正義並非被告法定代理人，此外原告又無法舉證證明被告之總幹事王正義係受被告授與代理權之人，則原告主張被告有同意追加，而依契約關係請求此部份之追加工程款，亦無理由。
④原告可否請求追加之磁磚款？經查，本件雖採總價承包，但二造約定外牆磁磚修
補數量在加減百分之十以內，互不貼補，超出加減百分之十以上，雙方同意依原訂合約單價作加減帳處理，已如前述。而本件外牆磁磚之數量，依原契約書之約定為七百二十平方公尺，惟經本院囑託台北市土木技師工會鑑定之實作數量為八百四十四點五平方公尺，有九十三年二月二十五日北土技字第九三三０二二０號鑑定報告附卷可憑，是該數量已超過原數量之百分之十以上，則依二造上開協議在超過百分之十之數量（本件為五十二點五平方公尺），應依原合約單價作加減帳處理，而原合約單價為每平方公尺九百一十元，則此部分原告得向被告請求之金額為四萬七千七百七十五元。
⑤被告可否以原告之施工品質有瑕疵或未施作之工程，主張以其另請其他廠商施作
之費用，及原告施工時所造成之侵權行為之損害，與原告之工程款抵銷？按兩人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第三百三十四條第一向前段定有明文。被告主張以防火巷犬走水溝重做費用、因水管被破壞換水管費用、發電機之修復費用、壁面、磁磚、地面、地磚粘劑、水泥污染清除費用等與原告之工程款債權抵銷。經本院囑託台灣省建築師公會鑑定，台灣省建築師公會以九十三年十二月三日台建師鑑九三０二一字第一０三七─四號函覆鑑定結果為：一、被告已請他人施作部分：⒈防火巷排水溝拆除、裝設臨時管、重作、清除等費用為十九萬三千八百一十三元六角、⒉M、K、L棟揚水管一至十四樓換水管費用為二萬一千九百六十元、⒊發電機修復費用為八千零八十元、⒋壁面、磁磚、地面、地磚黏劑、水泥污染清除費用為三萬三千九百三十元、⒌鋁門窗費用為一萬二千零四元、⒍水電線路修復費用為一萬九千七百八十九元，合計為二十八萬九千五百七十六元六角。二、原告未依約定方式施作部分：⒈地下室頂版結構補強（逕予T＝POXY施工，地下室結構補強刪除）費用為三十六萬五千元。三、其餘施作不良或未施作部分（未請他人施作）部分：⒈店面走廊地磚、磁磚打除重做（碳纖黏劑污染無法處理）費用為四萬零一百一十三元九角二分⒉其他壁面、磁磚、地面黏劑污染之清除費用為四萬三千四百零五元、⒊壁面、地面磁磚未貼未處理部分費用為四十一萬八千六百元、⒋壁面磁磚顏色不符部分拆除重做費用併入前項、⒌各樓梯台階、梯壁裂縫未處理費用為二萬二千九百一十二元、⒍文康室鋁門窗新做部分未處理清洗費用為六千元、⒎防火巷壁邊通風口鋁門窗（做排水溝破壞未復原）費用為三千五百元、⒏新做壁電路明管改暗管、開關、美術燈（施工破壞）文康室中庭費用為三萬五千元、⒐地下室及各棟泥作未完成部分費用為一萬二千元、⒑地下室水劑、灌注、還氧數脂（部分漏水未磨平油漆）費用為三萬四千五百一十六元三角、⒒地下室橫樑補強鋼板（鋼板及樑中間未灌注還氧樹脂）費用為一萬九千二百元、⒓全部油漆部分批土、補漆未做費用為一萬二千元、⒔各部分採光罩未清理費用為二萬六千四百元、⒕以上各項全部施工後清潔工清理費用為三萬元、⒖以上各項廢棄物處理費用為二萬元，七十二萬三千六百四十七元二角二分。四、勞工安全衛生費為二千四百九十四元五角九分、五、營造綜合保險費為四千五百四十八元一角四分、六、包商管理費及利潤為四千一百三十四元六角七分、七、稅金六萬八千九百一十一元一角九分，總計一百四十五萬八千三百一十二元四角一分。是被告自得於此範圍主張自行修補而請求償還費用（民法第四百九十三條第二項）及請求減少報酬（民法第四百九十四條），被告以之與原告之工程款抵銷，洵屬有據。
⑥原告可否請求履約保證金二十萬元？兩造對於原告確有交付二十萬元之履約保證
金部分不爭執，而原告既已完成承攬工作，則被告自有將此二十萬元履約保證金返還予原告之義務。
⑦被告可否主張逾期罰款？查本件工程依兩造八十九年十一月五日之協議，應於八
十九年十二月十五日完工，而原告遲至九十年三月二十八日始完工，已如前述，是原告逾期完工之天數為一百零三天。依契約第十八條之約定：乙方如不依照契約約定完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失，按結算總價千分之一計算之逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領之工程款中，或履約保證金中扣除」。本件工程結算總價為六百四十二萬六千九百四十四元（0000000-0000000+47775= 0000000），被告主張之逾期罰款為七十三萬七千九百一十七元，然而依本件承攬契約第十八條逾期罰款之約定，逾期罰款之最高金額，以不超過結算總價十分一為限，則被告抗辯逾期罰款在六十四萬二千六百九十四元主張抵銷為有理由，逾此範圍則無理由。
⑧綜合上述，原告已給付六百四十一萬二千八百七十一元，本件工程結算總價為六
百四十二萬六千九百四十四元，被告尚未給付之工程款為一萬四千零七十三元，加上外牆磁磚之費用四萬七千七百七十五元，再加上履約保證金二十萬元，合計共二十六萬一千八百四十八元。而被告主張以逾期罰款（六十四萬二千六百九十四元）、請他人施作之費用、請求減少報酬（一百四十五萬八千三百一十二元四角一分），合計二百一十萬一千零六元四角一分，兩相抵銷後，被告已無給付之義務。是原告請求被告給付二百九十五萬四千七百四十八元及利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
⑨本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與本件判決結果無影響。爰不一一贅述。
四、本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日
台灣南投地方法院民事庭
法 官 謝慧敏正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日
法院書記官 林坤昭