臺灣南投地方法院民事判決 九十一年度訴字第六四七號
原 告 田心股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳聰能律師被 告 台灣聯合環球石油股份有限公司
設法定代理人 甲○○ 住訴訟代理人 乙○○ 住
張英一律師右當事人間請求給付報酬事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰玖拾貳萬伍仟陸佰玖拾伍元，及自民國九十一年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣陸拾肆萬貳仟元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰玖拾貳萬伍仟陸佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百九十二萬七千四百二十五元，及自起訴狀繕
本送達被告之翌日即民國九十一年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於九十年五月至七月間承攬被告位於南投縣○○鎮○○路○○○號博愛加油
站之ＣＩＳ形象廣告工程（下稱系爭工程）。其施工細節、工程內容均依被告指示為之。嗣該工程業於九十年七月間完成並交付被告，原告按上開工程之成本及合理利潤向被告報價，未為被告接受，迄未給付報酬，爰依承攬關係向被告請求給付。
㈡系爭工程並非試作，即便為試作，亦非不用酬勞。原告並未與被告約定若被告不
滿意，可任意拆除系爭工程，且無需給付報酬。證人即被告職員黃有剛於鈞院初審理時，亦未證稱原告曾同意若被告不滿意可將工程拆除，並自行吸收工料成本，則其嗣後翻異證詞，為不利原告之陳述，顯係附和被告，並受誘導所為，應不可信。況系爭工程既非原告主導設計，而係依被告指示施作，若被告變更設計，原告尚須重新施作，被告應無不滿意之理。
三、證據：提出報價單一份、照片十八張為證，並聲請將系爭工程送請台中縣廣告工程商業同業公會鑑定。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠被告成立之目的係為因應石油管理法之公布施行，台灣油品市場將全面自由化，
為籌畫新的油品銷售通路而生。所加入之法人股東計有九十九名，平均每名法人股東擁有兩家以上之加油站，是被告旗下之加油站即約有二百家左右。原告基於希望取得上開眾多廣告工程市場之意圖，乃與被告接洽承作系爭工程，同時為了證明其確有施作能力，乃向被告表示可先試作一間，於九十年七月前完工令被告滿意後，再簽訂其餘廣告工程。原告並表示，若工程未能在九十年七月前完工並經被告驗收滿意，被告可將已完成之工作拆除，並由原告負擔損失，原告乃同意選定系爭加油站試作。初期就廣告之圖樣、顏色、規格、材質由被告職員黃有剛與原告職員徐添喜協商敲定後，原告即予施作，對直式招牌被告尚稱滿意，然橫式招牌之瑕疵原告雖經伊催促修改，均置之不理，並催請被告與之簽立旗下二百餘家之廣告工程合約，被告只好通知原告申報驗收滿意之直式招牌價格，惟因差距過大而作罷，至於橫式招牌部分被告即依約拆除，並另斥資委請他人施作。上開試作之事實為原告法定代理人所不否認，而證人黃有剛亦證稱原告曾言若不滿意可將系爭工程拆除，並自行吸收損失，是被告自無需給付報酬。
㈡鑑定人係原告之同業，有偏頗之虞，且亦未仔細實施鑑定過程，僅憑原告片面提供之報價資料即據以製作鑑定書，且鑑定結果就價格亦過高，並不客觀。
三、證據：提出剪報三則、ＣＩＳ製作金額一覽表、統一發票影本二十六張、被告股東名簿影本一份為證。
理 由
一、兩造不爭執之事實：原告於九十年五月間開始施作被告位於南投縣○○鎮○○路○○○號博愛加油站之ＣＩＳ形象廣告工程，內容包括直式招牌、橫式招牌、加油機貼飾、警告牌、洗手間牌、洗車機頂貼膜等，兩造並未約定報酬。嗣於同年七月間，被告除保留原告施作之直式招牌外，將橫式招牌拆除，並委由第三人立昱廣告工程股份有限公司施作完畢。
二、兩造之爭點：㈠系爭工程是否為試作性質？㈡被告是否有給付報酬之義務？㈢其報酬之金額應為多少？
三、本院之判斷：㈠系爭工程確為試作性質：
被告抗辯原告係圖其旗下二百餘家加油站之廣告利益，始與原告接洽試作系爭工程等情，業據其提出剪報三則、被告股東名簿影本一份為證。原告之訴訟代理人亦於本院九十二年五月十九日準備程序中陳稱：「被告主張是試作，我們認為可採」等語；而原告之法定代理人復於本院九十二年五月二十六日準備程序中自承，伊係要先作一家給其他人看等語，堪認被告此部分所述屬實。
㈡系爭工程雖為試作，惟被告仍有給付報酬之義務：
⒈本件原告承攬系爭工程係屬試作固無疑問，惟試作與毋庸給付酬勞卻無等式關
係，此由公司行號招攬新進員工時，常有所謂試用制度，試用結果若不合格，雖不予續聘，然試用期間仍應給付工資之一般社會生活經驗即可佐證。被告雖謂一般市井交易，試吃蜜餞後雖不購買亦毋庸付錢等語，惟此係因其價值甚低，出賣人主觀上已有贈與之意思所致，非可一概而論。是被告就系爭工程是否需給付酬勞，仍應審酌兩造是否另有約定等具體情況以資判斷，要不得以系爭工程係屬試作性質，即謂被告無給付酬勞義務。
⒉按承攬如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允與報酬，民法第四
百九十一條第一項定有明文，其立法理由亦謂：按報酬為承攬之一要件，故為人完成工作，不向人索報酬者，不得謂為承攬。然有非受報酬即不能完成工作之情事者，仍應視為定作人允給報酬。至報酬額之多寡，如無特約，應使其按照價目表或習慣相沿之數而定其給付，此與第四百八十三條之理由相同。故設本條以明示其旨。依此可知，報酬為承攬之要件，若確無報酬卻願意工作，該契約型態即不能謂係承攬，而為其他單務性質之無名契約，惟此當非常態。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，最高法院就此著有九十年度台上字第二三０八號、八十六年度台上字第八九一號、八十六年度台上字第七一七號及七十四年度台上字第二一四三號判決足資參照。被告既抗辯本件係無需報酬之單務契約，依上開說明，自應負舉證責任。經查：證人黃有剛於本院九十二年一月二十七日準備程序中，明確證稱：「本件廣告工程，是要合作的關係，原告公司是主動來找我們談，只有口頭約定，有變更設計，會有糾紛，是因為中間都沒有提到價錢，後來公司要原告公司報價，後來原告的報價我們公司不能接受，配合我們變更的部分是直立招牌的部分有二次變更，橫式招牌的部分沒有變更，因為時機的關係，我們另請人施作，本件廣告的圖樣是由被告公司所提供的，原告公司都是依我們公司的指示作修改」等語，足見兩造並非約明無庸報酬，而僅係「未明定報酬」，此由證人證稱被告有要原告報價等語亦可明之。被告就此雖辯稱，證人所言之報價，乃僅就直式招牌而言，並未包括橫式招牌在內云云，惟原告則提出當初傳真報價予被告之報價單原本七張供本院審酌，經本院勘驗後，發現其紙質已呈泛黃現象，顯非近日所製作，依其陳舊情況判斷，原告主張其製作日期為八十九年四月十九日應堪採信。再佐以原告於起訴時所提出之九十一年五月二十七日報價單，該二份報價單之內容均係就系爭工程之全部為報價，並無單就直式招牌報價之情形，足見若原告確有報價行為，當即係就全部工程內容為報價，並無僅就直式招牌為報價之情形，被告上開所辯並非實在。且若原告確實僅就直式招牌部分報價，證人於作證時當會就此特殊情形另為陳明，惟證人除於九十二年一月二十七日準備程序中未證稱原告當初報價僅就直式招牌部分為之外，另於九十二年五月十九日準備程序中再次作證，亦未為任何補充之情形以觀，均足見原告確曾向被告報價，且未限定係直式招牌部分，則被告抗辯當初原告係試作，被告毋庸給付報酬，已無理由。
⒊證人黃有剛嗣於本院九十二年五月十九日準備程序中雖證稱：「原告公司於九
十年四、五月時到公司找我們，當時兩造二位負責人都在場，是要談二百多家的廣告工程，博愛加油站是要當樣本，如果可以就照樣施作其他二百多家，當時原告公司負責人曾對我們公司負責人說過如果不滿意可以拆回去，而且工料原告自行吸收，當時有說施工期限到九十年七月底，不滿意拆回去到底由誰拆沒有說清楚」等語，然證人為被告之受僱人，且於本院歷次開庭除作證外，均在旁聽席列席旁聽，所證難免偏頗，則其於本院九十二年一月二十七日作證時，既未為上開證言，嗣於數月後再次作證時，為上開更異補充，其內容是否實在，已有疑問。又依當事人一方之意思而決定條件之成就與否者，謂之隨意條件（法民一一七０條），否則為不隨意條件或偶成條件。隨意條件（ｃｏｎｄｉｃｉｏ ｐｏｔｅｓｌａｔｉｖａ；ｃｏｎｄｉｔｉｏｎ ｐｏｓｔｅｓｔａｔｉｖｅ；ｗｉｌｌｋｕｅｒｌｉｃｈｅ Ｂｅｄｉｎｇｕｎｇ；Ｐｏｔｅｓｔａｔｉｖｂｅｄｉｎｇｕｎｇ）又可分為單純隨意條件（ｃｏｎｄｉｔｉ
ｏｎ ｓｉｍｐｌｅｍｅｎｔ ｐｏｔｅｓｔａｔｉｖｅ（或稱要物隨意條件）與純粹的隨意條件（ｃｏｎｄｉｔｉｏｎ ｐｕｒｅｍｅｎｔ ｐｏｔｅｓｔａｔｉｖｅ）。前者謂以基於當事人意思表示之一定事實之發生為條件，例如「余在外國旅行，則出租此屋」。後者謂僅以當事人一方之意思表示為條件，例如「我如願意，則贈汝千元」。後者僅以當事人一方之意思而決定條件之成就與否，前者於當事人一方意思外，尚須有一定狀態之成立，此二者區別之實益，在於以債務人（包括因條件之成就而受不利益者）之意思為純粹的隨意停止條件之行為為無效（參照日民法一三四條）（以上參見史尚寬著，民法總論，七十九年八月四刷版，第四二九頁）。則即便證人所述屬實，被告若不滿意，承攬工作物可拆除，並由原告吸收工料成本，亦代表兩造間所約定者為純粹之隨意條件，亦即被告是否負有給付報酬之義務完全繫於被告之主觀隨意決定，依上開說明，其附條件之行為亦屬無效，則原告自仍得向被告請求給付報酬。況因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條就此定有明文。證人黃有剛既證稱本件廣告工程有變更設計，配合我們變更的部分是直立招牌的部分有二次變更，橫式招牌的部分沒有變更，因為時機的關係，本件廣告的圖樣是由被告公司所提供的，原告公司都是依我們公司的指示作修改等語（見本院九十二年一月二十七日準備程序筆錄），顯見原告於本件承攬工程，均係配合被告施作，若被告不滿意，原告亦配合被告為修改，則原告既非自行決定施工之樣式、材料，製成成品後始提出與被告，請其評鑑是否滿意，則被告抗辯其並不滿意，而阻止條件之成就，即難謂係正當，依上開民法之規定，即便本件承攬契約附有條件，亦應視為條件已成就，被告應有給付原告承攬報酬之義務。
㈢系爭工程之報酬金額應為一百九十二萬七千四百二十五元：
按未定報酬者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第四百九十一條第二項定有明文。就系爭承攬工程報酬依上開規定，其金額應為多少之問題，原告提議送請台中市廣告工程商業同業公會或台中縣廣告工程商業同業公會為鑑定，被告於本院九十二年二月二十四日準備程序中雖曾表示鑑定單位係屬業者，並不妥當，惟嗣後亦同意由台中縣廣告工程商業同業公會為鑑定，此有該日之準備程序筆錄足憑，本院遂指定由上開機構為鑑定。經本院於九十二年三月十三日會同鑑定人台中縣廣告工程商業同業公會理事長游富益勘驗現場後，鑑定人於九十二年四月三十日以九二、四、二九中縣廣告益會字第七二號函復本院，鑑定結果系爭承攬報酬為一百九十二萬七千四百二十五元，此有招牌價格鑑定書一份在卷可查。被告固抗辯本件鑑定人為同業，有偏頗之虞；而當日鑑定時，鑑定人於本院離開後十餘分鐘亦隨之離去，並未仔細鑑定；且鑑定結果價格過高等語，惟查：
⒈鑑定人台中縣廣告工程商業同業公會固為原告之同業，惟同業未必即代表偏頗
，反徵其有足夠之專業能力。若非同業，則是否有鑑定能力勢將橫生疑問，亦難謂妥適，此由醫療糾紛之鑑定僅能由具有醫療專業之機構為鑑定即可明之。且本件被告於本院選定鑑定人時，亦同意由台中縣廣告工程商業同業公會鑑定，表示其亦認同本院上開觀點。則被告於鑑定結果對己不利後，再質疑鑑定人有偏頗之虞，即屬違反禁反言之法理而無理由。
⒉被告指稱鑑定人於本院離開勘驗現場後十多分鐘即隨之離開云云，並未舉證以
實其說，尚難輕信。況九十二年三月十三日本院會同鑑定人前往現場勘驗時，鑑定人確實爬上被告加油站之站體頂端，逐一拍照紀錄，本院嗣於約半小時後離開現場，是即便確如被告所稱，鑑定人於本院離開後十多分鐘亦離開現場，其鑑定時間亦達四十餘分鐘之譜。依鑑定人願甘冒風險爬上加油站站體頂端勘驗四十餘分鐘等情以觀，尚難謂有草率情形。況系爭工程使用材料種類並非繁多，鑑定人最主要工作乃在確定工作物之形式及大小尺寸，即能取得鑑定所需之資料，則其以拍照方式蒐集資料，亦屬適當，被告質疑鑑定過程草率並無理由。
⒊被告雖提出其旗下各加油站之施工費用明細與單據，抗辯鑑定人鑑定價格過高
等語。惟各加油站之形式、大小未必一致，被告以此比附援引已有失當。且所提出之統一發票，其品名部分多僅係略稱，或言廣告看板，或言招牌一式，均無從令人知悉其詳目與數量、價格如何，是被告據此抗辯鑑定價格過高，亦乏所據，並不可採。
⒋然查，依原告所提出之九十一年五月二十七日報價單所載，其報價予被告之柴
油加油機貼紙，每座單價為八百元；洗手間牌每片單價為三百元；辦公室貼膜每才單價為一百元；洗車機頂貼膜每才報價為一百元，而鑑定結果係認柴油加油機貼紙每座九百一十元；洗手間牌每片三百五十元；辦公室貼紙（膜）每才一百二十元；洗車機頂貼紙（膜）每才一百二十元，較原告所主張之單價為高，依民事訴訟處分權主義之精神，應以原告所主張之單價為計算依據始為妥當，是以上三部分總計應扣除一千七百三十元（50+（000-000）*2+（000-000）*27+（000-000）*46=1730），則原告得向被告請求之承攬報酬應為一百九十二萬五千六百九十五。
㈣綜上所述，系爭承攬工程雖屬試作，但被告仍有給付報酬之義務，從而原告本於
承攬之法律關係，請求被告給付一百九十二萬五千六百九十五元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十一年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，在此範圍內為有理由，應予准許，超過部分則無理由，應予駁回。
㈤兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚
無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即無依據，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，雙方其餘主張或陳述，核與本件判決結果並無影響，爰不一一論述。
五、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日
台灣南投地方法院民事庭
審判長法 官 張國忠
法 官 劉邦遠法 官 廖健男右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日
書 記 官 盧懿娟