臺灣南投地方法院民事判決 九十二年度勞訴字第一號
原 告 甲○○訴訟代理人 張仕賢律師被 告 南峰國際股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 許博堯律師右當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國九十二年十月二十九日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告自民國（下同）八十二年十一月一日起受僱於被告南峰國際股份有限公司（下稱被告公司）擔任桿弟之工作，其工資之給付，屬於按件計酬，即以所服務之擊球來賓之人次計算工資，並無底薪，且無須作上下班之打卡動作，而原告當月之工資原則上在次月五日以轉帳之方式轉入原告在芬園郵局第00000000000000號之帳戶中，第一筆工資新台幣（下同）三萬二千二百九十元在八十二年十二月六日給付，而最後一筆工資一萬二千八百九十元在九十一年八月五日給付，此有「甲○○任職南峰國際股份有限公司每月領取工資情形表」一張及芬園郵局第00000000000000號帳戶八十二年十二月六日至八十八年十二月五日之對帳單六張（原證一）及存摺二本（原證二）可證。又被告公司有關桿弟工作乃是採取「依序輪流」之排班制，例如，第一批客人來（在四人之內）球場，即以排班表之每一、二名桿弟服務，如果又來了另一批客人（可能一人或數人，但須在四人以內），則以排班表之第二、三名桿弟接待服務，依此類推，如果全部均輪流完畢，則再從頭開始輪流。故每位桿弟均能按件賺取工資，只是有時候服務的擊球來賓為一人，有時為二人，故工資會不一樣。
二、本案之最大爭點即在於原告與被告公司之間是否有勞動契約關係之存在？被告公司每月初透過芬園鄉郵局轉帳支付原告之金錢是否屬於勞動基準法所定之「工資」？依據行政院勞工委員會八十五年二月十日台８５勞動二字第一０三二五二號函表示：「查勞動基準法第二條第三款規定『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之』，基此，工資定義重點應在該款前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』，．．．．．又，該款末句『其他任何名義之經常性給與』一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言，立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。」；行政院勞工委員會八十九年七月二十日台八十九勞動一字第００二七六九五號函，對於「採無底薪制，以坐檯陪酒方式取得報酬之特殊娛樂業工作者適用勞動基準法之疑義」一事，提出解釋稱：「查勞動基準法第三條第三項前段規定：『本法至遲於民國八十七年底以前，適用於一切勞雇關係。』娛樂業（該業中職業運動業之教練、球員、裁判人員除外）之工作者未列入本會台八十七勞動一字第０五九六０五公告指定不適用該法之各業及工作者範圍，故該業應自八十七年十二月三十一日起適用勞動基準法。該業事業單位僱用之勞工不論其給薪方式如何，均有該法之適用，至於有無勞雇關係，應依事實認定。」，故由上揭二件行政院勞工委員會之解釋函意旨可知，娛樂業縱使採用無底薪制之方式僱用勞工；或雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義給付，均仍有勞動基準法之適用。
三、憲法第一百五十三條第一項明文規定：「國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。」，因為憲法明文規定國家應保護勞工，因此，勞動基準法第一條即開宗明義規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法，本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法定之最低標準。」，而勞動基準法為達到保護勞工之目的，乃規定「工資」、「工作時間、休息、休假」、「退休」、「職業災害補償」等保障勞工基本生活之制度，並強制雇主必須遵守，如有違反者，更設有種種處罰之規定。另外，為加強保護勞工，因此又訂定勞工保險條例，該條例第一條亦同樣開宗明義規定：「為保障勞工生活，促進社會安全，制定本條例，本條例未規定者，適用其他有關法律。」，該條例更在第六條明文強制勞工之雇主必須為勞工投保勞工保險。從而，保障勞工乃我國立法之基本政策與基本國策，因此，法院在實務判決上，亦應本此同一目的，從事判決。
四、又最高法院在有關勞動契約關係之認定上，亦本於上開立法政策與基本國策作出解釋，因此，最高法院八十一年台上三四七號判決意旨即明白指出：「一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：一、人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。二、親自履行，不得使用代理人。三、經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。四、納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。」，復在八十九年度台上字第一三０一號判決亦表示：「『勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。』『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。』『勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。』勞動基準法第二條第一款、第三款、第六款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約。勞動契約為具有身分性質之契約，其勞務給付之義務，原則上係專屬於受僱勞工之義務，但經雇主同意，或習慣上允許他人代為勞動，或依勞動之性質，由他人代為勞動並無差異者，受僱勞工得使第三人代服勞務。」原告起訴狀所附之原證三號之南峰國際股份有限公司簽呈明確記載：「查桿弟課桿弟甲○○於六月三十日下場服務時態度不佳，經查屬實，依照桿弟管理辦法，應予於停班、降級處份，但該桿弟為累犯，且一再規勸教導，未見有改進，且並無自我反省的心態，實無法繼續任用，以免影響本球場的聲譽。」等語，而此一簽呈更經被告公司總經理之批示。顯見：甲、原告乃在被告公司的員工編制上，乃列在「桿弟課」管理，且被告公司對於桿弟管理，亦設有「桿弟管理辦法」，且該管理辦法中設有「停班、降級之處份」等懲戒或制裁處分。且倘若原告不屬於被告僱用之勞工，何以被告公司將原告解除職務需要經過總經理之簽准？復依據證人即被告公司總經理楊崇志之證言：「桿弟如有出缺，我們是登報徵求或請原有桿弟自己介紹，決定與之合作後，我們會施以適當的教育以認識球場服務客人，管理辦法是參考以前的老球場的辦法由公司訂定，以作為雙方合作之基礎，桿弟是透過桿弟間的自律公約來接受該辦法的管理，如有違反自律公約，經公司調查屬實，與予口頭勸戒、停班或降級處分，最嚴重的會停止合作關係。」，可以得知，桿弟管理辦法是由被告公司訂定，且被告是以登報之方式徵求桿弟，對於應徵通過之桿弟則會先施以職前訓練，倘若桿弟有違反被告公司訂定之桿弟管理辦法，則由被告公司施以懲戒。丙、由此種種，可以看出來，原告完全接受被告公司之選任、指揮與監督，完全符合上開最高法院八十一年台上三四七號判決意旨中所列之「人格從屬性」之要件；因為桿弟工作之性質，本即需要親自履行，不得使用代理人，故亦符合上開最高法院八十一年台上三四七號判決意旨所列之第二項要件，即「應親自履行」；被告公司所經營南峰高爾夫球場，必需設有「桿弟」人員，以服務到場之擊球客人，而為被告公司賺取利潤。且依據證人即被告公司總經理楊崇志先生之證言：「客人到球場打球，一定要有本公司有合作關係的桿弟下場服務，所以要付桿弟費，不可以自行帶非本公司合作關係的桿弟或沒有桿弟下場打球」等語，顯見，到被告經營之高爾夫球場打球之客人，一定要搭配被告公司派遣之桿弟，沒有任何之選擇權，且桿弟是由被告公司指定派遣，又客人除了打球之果嶺費外，一定要再支出桿弟費，故被告辯稱桿弟是受僱於到場擊球之客人云云，根本不實在。再者，被告亦自認，被告向客人收取的桿弟費，並未全部給桿弟，而是由被告公司取得一部分，桿弟取得一部分，由此可以看出，客人所繳交之桿弟費，亦為被告公司之收入來源之一。因此，原告擔任桿弟工作，並非純為自己之利益，而是為了被告公司業務經營上之利益，亦即被告公司亦用桿弟賺取營業上之收入。而原告從事桿弟工作，所賺取者，乃是被告公司向擊球客人收取費用後，每個月統籌計算後，再按個人服務客人之業績給予工資，原告根本不可能只是為自己之營業為勞動，而是為了被告公司的高爾夫球場的利益工作，亦符合上開最高法院八十一年台上三四七號判決意旨所列之「經濟上從屬性」之要件；又原告任職於被告公司桿弟課從事桿弟之工作，乃是依照被告公司之排班進行工作，而非自己可以隨意向任何一位球場擊球之客人招攬業務，此亦為被告公司總經理楊崇志在 鈞院作證證實。顯見，被告公司亦將原告納入雇方生產組織體系，遵照被告公司的安排與規定從事工作，且原告工作時，亦是與其他桿弟共同服務，而非一人獨自服務，而有與同僚間居於分工合作狀態。雖然原告到被告公司工作時，是採輪班制，沒有上下班必須打卡的限制，亦沒有固定的工作時間，然而，勞動契約關係之成立與認定，跟上下班需不需要打卡無關，亦與有沒有固定的工作時間無關，只要符合「人格從屬性」，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。二、親自履行，不得使用代理人。三、經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。四、納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。」等勞動契約之要件，即可認定屬於勞動基準法上所稱之勞工。又工資之給付與計算，本即有多種之方式，按件計酬，不過是其中一種工資之計算方式，既然是按件計酬，當然與有無固定工作時間無關。再者，被告另外主張被告公司並未幫原告投保勞工保險與健康保險，故原告不屬於被告公司之勞工云云，惟此乃是倒果為因，顯然不合證據法則，故不值得一辯。綜上，原告從屬於被告公司之制度之下，並接受被告公司的選任、指揮與監督，在在均符合上開勞動契約之特徵，而具有勞動契約之從屬性，因此，原告與被告公司間確實存在勞動契約關係。
五、原告工作迄今已八年半，但被告公司不僅不依法為原告投保勞工保險及全民健康保險，對於約有半數擔任桿地職務之職員，亦未投保上開二項社會保險，此舉已嚴重違反勞動契約中之保護照顧義務。原告因為得罪被告公司之桿弟課課長唐麗雪，唐麗雪即屢次找原告麻煩，不僅有時故意不依照公司所設之依序輪流之制度給原告服務擊球來賓賺取工資，還當眾羞辱原告，更有甚者，唐麗雪還當眾以手拍打原告的頭部，原告為了糊口，只能暗自流淚忍受，無可奈何。惟唐麗雪到九十一年七月十五日，卻變本加厲，隨便以原告服務態度不佳為由，作一簽呈，請被告公司終止與原告間長達八年半以上之勞動契約關係，並自九十一年七月二十二日實行生效，此有該簽呈影本一張可佐。但原告並無任何之不當行為或違法行為亦無服務態度不佳之問題，被告公司片面違約終止勞動契約，純粹是依唐麗雪片面之詞所致。且倘若原告有服務態度不佳之問題，何以原告可以在被告公司服務擊球來賓長達八年半以上？且每月工資絕大部分超過三萬元以上？甚至有高達四萬元以上者。由此即可證明，原告並無服務不佳之情事，故被告公司片面終止勞動契約應屬違法而無效。又因為被告公司終止勞動契約之意思表示無效，故原告曾經向南投縣政府申請調解，兩造並在九十一年十月十七日在南投縣政府社會局進行勞資爭議協調，當場被告公司代表亦同意「向公司爭取給予甲○○女士工作機會，簽請總經理同意後，於十月二十五日前通知李員上班」，此有南投縣政府勞資爭議協調會議紀錄一張及南投縣政府函一張可證，但被告公司竟事後反悔，以九十一年十月二十四日南峰國字第９１１６號函知南投縣政府，拒絕回復原告原來所從事之桿弟工作。後來，被告公司為了虛應敷衍南投縣政府，再以九十一年十二月十一日南峰國字第９１２２號函通知原告及南投縣政府表示：願意提供原告擔任高爾夫球場之除草整理環境之臨時工工作。然而，此一除草整理環境之臨時工工作，不僅與原告先前的工作性質、地位與工資待遇顯有不同，且變得更差，亦無保障。故原告不接受，被告公司仍應依兩造原來之勞動契約之約定提供桿弟之工作，並使原告獲得應得之工資。
六、按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞動基準法第十四條第一項第五款定有明文。因被告公司自九十一年七月二十二日起即無故不提供充分之工作給原告，原告自得依法終止勞動契約。又因原告見被告公司無意履行原來之勞動契約內容，因此乃委託張仕賢律師在九十二年一月六日依據勞動基準法第十四條規定，以台中民權路郵局第００６２號存證信函通知被告公司終止兩造間之勞動契約關係，並經被告公司在九十二年一月八日收受該存證信函。從而，二造間之勞動契約關係，已經在九十二年一月八日終止。
七、又按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第四百八十七條前段定有明文。被告公司在九十一年七月二十二日既非合法終止兩造間之僱傭契約，顯已預示不願受領原告所提供之勞務之意思表示，原告自無補服勞務之義務。又查被告公司除自九十一年七月二十二日以後拒絕受領原告提供之勞務外，被告公司之唐麗雪在九十一年三月份時，亦拒絕原告工作提供勞務，因此，原告九十一年三月份之工資為０元。因被告公司拒絕原告提供勞務，其工資仍應照付，則被告公司除應給付原告九十一年七月二十二日至九十二年一月七日契約終止時之工資外，尚應補給付九十一年三月份之工資，其工資之金額如下：①、九十一年三月份之工資：三萬二千二百一十二元。依照歷年來，原告在同一月份（即三月份，四月初領工資）之平均工資作計算，經計算結果為：三萬二千二百一十二元。②九十一年七月二十二日至九十二年一月七日之工資：一十六萬七千八百五十五元。其計算方式亦為，依照歷年來，原告在同一月份之平均工資作計算。總計被告公司尚積欠原告工資二十萬零六十七元。
八、再按，有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。‧‧‧勞動基準法第十四條第一項第五款定有明文。又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。報酬應依約定之期限給付之。無約定者，依習慣。無約定，亦無習慣者，依左列之規定：一、報酬分期計算者，應於每期屆滿時給付之。‧‧‧民法第四百八十二條、四百八十七條明定。而「雇主依前條終止勞動契約者，依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者，以一個月計。」、「第十七條規定於本條終止契約準用之。」勞動基準法第十七條、第十四條第四項分別定有明文。原告自八十二年十一月一日起至九十二年一月八日終止勞動契約為止，受僱於被告公司，已如前述；而「平均工資計算事由發生之當日」應係指原告終止勞動契約之日，蓋兩造終止勞動契約後，才有計算平均工資與資遣費的問題。且按發生計算事由之當日之工資及日數不列入計算平均工資，勞動基準法施行細則第二條笫一款亦定有規定。故在本案中，計算平均工資之期間，應自九十一年七月八日至九十二年一月七日為止，共計一百八十四天，又依勞動基準法第二條第三款「工資」及第四款「平均工資」之定義，三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。四、平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。因此，原告之工作期間為九年又二個月，應可領得九個月又十二分之二之平均工資作為資遣費。經計算後被告公司應給付之資遣費總額為二十六萬四千元。
九、被告公司先是非法終止勞動契約，並拒絕接受原告提出之勞務，原告自無補服勞務之義務，被告公司亦應工資照給，應補給付工資二十萬零六十七元。又因被告公司不依勞動契約給付工資且對於按件計酬之勞工不供給充分之工作，經原告委託張仕賢律師在九十一年一月八日終止二造間之勞動契約，被告公司亦應依勞動基準法第十四條第四項準用第十七條規定，給付資遣費二十六萬四千元。爰聲明：①被告應給付原告四十六萬四千零六十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，②願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、本件兩造之間並無勞雇契約存在，原告並不是被告公司之員工。是本件之爭點即在兩造間有無勞雇契約存在。勞動契約中「勞工」人格從屬性之判斷具體標準為何？依學者林更盛於著作「德國法上近來對勞工概念之討論與立法」中引用德國法例有關勞工人格從屬性之判斷具體標準為：「對於人格從屬性的具體標準為何？則甚有爭論。惟德國商法典第八十四條第一項第二句則提供一重要的指標；依該規定，不屬於勞工的商業代理人，其獨立性正是表現在：對於其營業活動及工作時間擁有重大廣泛的決定權限者。就其更具體之標準而言，德國聯邦勞動法院最主要是以：納入企業組織、依雇主之指示而服勞務、其工作時、地由雇主決定等因素作為判斷標準，並強調應就個案整體情況判斷其從屬性之程度／多寡，以斷定其是否為勞工之依據。至於學說上之見解，主要的有強調納入企業組織之觀點；有強調勞工之受雇主有關工作時間、地點以及勞務進行之指示的拘束者」（摘錄自學者林更盛於著作「德國法上近來對勞工概念之討論與立法」之內容）。由此以觀，判斷勞工人格從屬性之具體標準不外以下各項：⑴有無納入企業組織⑵有無依雇主之指示而服勞務⑶其工作時、地是否由雇主決定等因素加以判斷。
二、查至高爾夫球場擊球之來賓，所繳交之費用計有左列各項：
⑴、果嶺費：原則上以十八洞計算，如打完十八洞欲繼續擊球者，則以九洞為單位加計果嶺費，果嶺費歸高爾夫球場業主收取。
⑵、租車費：擊球來賓如欲租車者，則向球場業主租車，租車費亦歸球場業主收取。
⑶、保險費：由擊球來賓支付二十元至五十元不等之保險費（各球場收費不一，
被告球場為二十元），如擊球來賓與桿弟在擊球之過程，發生意外傷害者，則由承保意外險之保險公司理賠。
⑷、桿弟費：擊球來賓於完成擊球過程後（一般為十八洞），須支付桿弟費予對
其服務之桿弟，由球場業主於收取前述三項費用之同時一併向擊球來賓收取桿弟費；換言之，球場業者對桿弟費之收取，僅處於「代收代付」之狀態。
故桿弟費caddie fee之來源為擊球來賓所支付，其對價為擊球來賓在十八洞擊球之過程，桿弟須提供駕車、拿球桿、找（看）球、果嶺判讀及預防危險等項勞務予擊球來賓；換言之，球場桿弟提供勞務之對象並非球場業主，而是擊球來賓。
三、被告公司球場與桿弟之間，並未具有使用從屬及指揮監督之關係，球場桿弟有自己之組織，在被告公司之球場稱為「桿弟委員會」（各球場名稱不一）。茲檢具左列實例供卓參：
⑴、桿弟之排班表及輪班：①、桿弟之排班表：排班表乃桿弟之間所協調出之排
班順序，並非由被告公司所制定，舉例言之，就算被告公司明知某一名桿弟服務品質良好，亦無法干涉排班表之運作而給予該名桿弟較其他桿弟較多之排班機會，原告一再指稱排班表乃被告公司所設云云，並非事實。②、桿弟並非每日皆在高爾夫球場有固定之排班時間，桿弟只是在排班表有可能輪到其排班之順序，方至球場輪班，一旦有擊球來賓至球場時，輪班之桿弟則依排班表之順序服務擊球來賓，通常十八洞之擊球時間約為四小時，四小時後桿弟即離開球場回家，例外的情形為，當日擊球人數眾多，桿弟服務完十八洞後，又有可能輪到其值班，才會選擇留在球場。③、此外，桿弟休息區亦未設有打卡鐘，桿弟要不要到球場輪班任憑自由，如果桿弟為球場之勞工，焉有雇主對勞工之上下班時間未加以管制的道理，此乃桿弟並非球場勞工之最好明證。
⑵、桿弟之跳班（或稱為脫班）：一般工廠之勞工如未於工作日至工廠上班者，
即構成曠職，須接受雇主扣薪之處罰，反之，桿弟如未於排班表之順序至球場輪班者僅由下一名順序之桿弟遞補其順序服務擊球來賓，該名跳班之桿弟並不構成曠職，被告公司亦無法處罰該名桿弟。由原告於起訴狀所提出附件一之原告每月領取工資情形表，其中八十六年七月份及九十一年四月份並無收入，而八十三年二月份、八十四年一月份、二月份、八十七年二月份及九十一年二月份收入皆不足一萬七千元明顯偏低；由此以觀，原告於前述期間脫班嚴重，甚至整月未排班，方賺取較少之桿弟費。桿弟如為被告公司之員工，被告公司勢必對桿弟之上下班時間加以管制，焉有可能放任桿弟之跳班，且不加以制裁。
⑶、桿弟之停班：①、一般工廠之勞工皆有扣薪之規定，扣薪乃勞工仍須服勞務
但無法獲致工資，為雇主制裁勞工之方法。原告將桿弟之停班解釋為對桿弟之制裁處分，應屬誤會。桿弟之停班乃發生於桿弟之服務態度不佳，遭擊球來賓提出申訴，經球場方面調查屬實者，為維護擊球來賓之權益，方於一定期間，拒絕該名桿弟到球場排班，此外，在桿弟停班之期間，球場並不可以指派桿弟從事其他之工作，桿弟亦不須到球場從事其他勞務工作。
⑷、桿弟之降級：①、桿弟之降級乃發生於桿弟之服務態度或品質不佳，遭擊球
來賓提出申訴，經球場方面調查屬實但情節輕微者，桿弟之降級乃其服務品質有待加強，為確保擊球來賓之權益所為之措施，並非對桿弟之制裁處分。
②、降級的用意乃該名桿弟不能單獨服務擊球來賓，而須由另外一名桿弟陪同服務擊球來賓，以確保該名桿弟之服務品質。
⑸、被告公司球場不能分配或指派工作予桿弟：①、球場分為場務、機械、維修
、櫃台等部門，且球場對於其員工皆可指派工作或輪調，球場員工必須服從球場業主之命令。②、球場方面並無分配工作或指揮桿弟之權利，舉實例言之，球場業主就算看見桿弟排班人數眾多，而擊球來賓人數稀少，亦不能分配或指派桿弟從事其他工作，而桿弟亦不可能服從此一指令；由此以觀，球場方面對桿弟並無指揮監督之權利。
⑹、原告稱兩造間有勞雇關係存在之證據為桿弟課唐麗雪因原告服務態度不佳，
上簽被告公司不予繼續任用之九十一年七月十五日簽（即原證三）云云。經查，原告之所以停用是依據「南峰桿弟自律規章及管理辦法」其中桿弟守則第十八來處理，所以該簽呈所寫停止任用意思是指在原告遭停班降級後解除與被告球場的合作關係，從前開「南峰桿弟自律規章及管理辦法」，亦可看出被告球場與桿弟間之關係，並非勞雇關係。
四、被告公司球場與桿弟就桿弟費之內部拆帳說明：⑴、被告公司投資龐大資金興建高爾夫球場，且就高爾夫球場之維護管理亦須花費龐大之人力物力，方能吸引擊球來賓入場消費，與桿弟就桿弟費當然有內部之拆帳，由雙方共同分享利潤。兩造分配桿弟費利潤之主要原因乃由原告提供桿弟服務予擊球來賓，而被告公司則提供數十公頃之球場場地設施，換言之，如無球場場地設施之提供，原告並無法賺取桿弟費；同理，如無桿弟服務，空有球場場地設施，亦無法向擊球來賓收取桿弟費，此外，被告除提供球場設施外，更提供桿弟休息區域供桿弟於待班時使用，內部有水電、廚房、衛浴等項設備，所有費用皆由被告支付，併予敘明。⑵、就擊球來賓之人數與桿弟之人數互為配套，被告球場與桿弟就桿弟費之內部拆帳共有六種類型，十八洞擊球時間約為四小時不等，而桿弟可分得之利潤由一客人一桿弟之五百四十元至四客人一桿弟之一千一百五十元不等，必須深入說明的是，桿弟實收額所以不同乃取決於排班之順序與到場擊球來賓之人數，例如甲桿弟之排班順序遇到一名擊球來賓，而在其後之乙桿弟卻遇到四名擊球來賓，該二名桿弟之收入即有不同。⑶、原告曾質疑被告公司就所分配之桿弟費有逃漏稅捐云云，然被告公司就桿弟費差額皆按月向稅捐機關及南投縣政府分別繳納５％之營業稅及娛樂稅，此有最近一年之九十一年三月至九十二年二月份之桿弟費差額統一發票及南投縣使用發票開立娛樂票券代徵稅款申報書可參。由此以觀，被告公司此一部分之收入大可以桿弟費以外之名義向擊球來賓收取，例如將此部分之差額列入果嶺費，惟因顧及同業競爭及商業手段之考量，方將此一部分之收入列在桿弟費項下。
五、關於原告所提扣繳憑單之說明：桿弟並非被告公司之員工，被告公司在八十八年九月三十日即八十八年度之前並沒有為桿弟開立扣繳憑單，惟於中區國稅局南投縣分局於該日對被告公司實施扣繳檢查與輔導之時，經到場之稅務人員馬瑞毅發現上開事實，即要求被告公司以後應為桿弟開立扣繳憑單，俾稅捐機關能稽核桿弟當年度之個人綜合所得總額，被告公司之會計人員蔡世宮當場即詢問馬瑞毅有關桿弟並非被告公司之人員，如何開立薪資所得之扣繳憑單，馬瑞毅則答稱桿弟費之來源為擊球來賓所給付，球場雖處於代收代付之性質，然依照財政部八十年一月十五日財稅字第７９０４０５１７１號函之意旨，仍應為桿弟申報薪資所得，但免予扣繳等語，馬瑞毅並同時將上開財政部函示交付被告公司之會計人員蔡世宮，由此以觀，被告公司雖開立薪資所得之扣繳憑單予桿弟，然桿弟之雇主乃每一次受其勞務服務之擊球來賓，桿弟之僱主並非被告公司，被告公司對桿弟費僅處於代收代付之性質，此外，稅捐機關要求球場為桿弟開立薪資扣繳憑單之目的乃為稽核桿弟當年度之個人綜合所得總額，不能執此即遽認桿弟即為高爾夫球場之員工。末查，高爾夫球場須為桿弟開立薪資扣繳憑單之法令依據為所得稅法第八十九條第三項及證一之財政部八十年一月十五日財稅字第７９０４０５１７１號函示，該函示並明確載有高爾夫球場俱樂部代收代付之「球童費」，應將球童之所得資料依所得稅法第八十九條第三項規定列單申報主管稽徵機關．．．高爾夫球場俱樂部如確未給付球童薪資，球童費亦非由球場收取後統籌分配給付，而純屬代收代付者，免予扣繳等語，對照原告八十九年度之扣繳憑單並未有扣繳稅額之記載，亦可證明被告公司乃依法將桿弟之所得資料列單申報稅捐機關，俾稅捐機關能稽核桿弟當年度之個人綜合所得總額，故該扣繳憑單並未有扣繳稅額之記載。故原告不能僅單憑扣繳憑單即遽認兩造有僱傭關係存在。
六、桿弟基金之說明：桿弟雖非被告公司球場之員工，然桿弟既在被告公司球場排班，桿弟之服飾及服務工具之添購，勢必統一採購以維持企業形象，故經球場桿弟委員會與被告公司協商之結果，乃由每一擊球來賓所支付之桿弟費中，以九洞為一單位提撥五元，十八洞則提撥十元，二十七洞則提撥十五元，以此類推計算，充作桿弟基金；舉例言之，四名擊球來賓由一名桿弟服務，擊球洞數為十八洞者，桿弟費中則提撥四十元作為桿弟基金；如有二名桿弟服務者，四十元之桿弟基金則由二名桿弟共同分擔。被告球場之桿弟委員會乃桿弟間之組織，由全體桿弟推選六名桿弟委員以其中一名桿弟委員之名義於銀行開設專戶，被告球場則於每月結算「代收代付」桿弟費之時，以前述之標準提撥桿弟基金存入銀行專戶，對於桿弟基金之運用乃取決於桿弟委員會之決議，被告球場對桿弟基金之運用並無權利且亦從未加以干涉，據悉桿弟基金係作為下列用途：桿弟之共同服飾、有一段期間支付桿弟之中餐、購買桿弟服務擊球來賓之工具、桿弟共同旅遊及生日慶生、桿弟間婚喪喜慶之紅白包、桿弟每月之全勤獎金。此外由桿弟基金之提撥比例，亦可證明兩造並無僱傭關係，理由如后：⑴、原告自稱伊平均工資為每月三萬二千餘元，桿弟基金提撥比例為工資之２．７８％等語（見起訴狀第七頁及第十一頁），為計算方便，被告公司建議原告工資以三萬元計算，桿弟基金提撥比率則以３％計算，經查：桿弟費之來源為擊球來賓所支付，為兩造所是認，以此計算，原告每年提供桿弟服務所獲取之桿弟費總額為三十六萬元（每月３００００元Ｘ１２月＝３６００００元），遭被告扣除３％即一萬零八百元之桿弟基金（000000Ｘ３％＝１０８００元），故原告實收之桿弟費為三十四萬九千二百元（000000－00000＝３４９２００元）。如原告為被告公司球場之員工，原告離職時，被告公司依勞動基準法第十七條第一款每年須給予原告一個月平均工資之資遣費，依此計算原告每年收入除可獲得實收桿弟費三十四萬九千二百元及資遣費三萬元，合計為三十七萬九千二百元，已超過擊球來賓所給付之三十六萬元，試問身為僱主之被告，其利潤何在？再者，原告如為退休者，被告公司依勞動基準法第五十五條第一項第一款及第二項之規定，將給予二個基數（即二個月平均工資）之退休金，依此計算原告將可獲得實收桿弟費三十四萬九千二百元及退休金六萬元，合計為四十萬九千二百元，亦遠超過擊球來賓所給付之三十六萬元，試問身為僱主之被告，其利潤又何在？姑且不論桿弟基金有無取之於桿弟用之於桿弟，單就桿弟基金提撥之比例僅桿弟費之２．７８％，如原告為被告之員工者，基於企業追求利潤之角度，焉有僅提撥２．７８％桿弟費充作桿弟基金，實難想像。且球場業主如將桿弟納為員工者，勢必負擔桿弟勞保健保費用其中之僱主分擔額，並每月提撥桿弟之資遣及退休費用，如此一來桿弟每月之收入將大減，理由很簡單，羊毛長在羊身上，僱主焉有可能不追求利潤而自行吸收上開費用的道理，再者，球場業主為因應桿弟日後龐大之資遣及退休費用，亦勢必大幅提高擊球來賓之桿弟費，如此一來球場競爭力便降低，擊球來賓至球場擊球之意願亦相對減少，桿弟早已未蒙其利先受其害，其理甚明，故對於桿弟費之收取，球場業主僅處於「代收代付」之角色，乃國內球場經營之常態，且亦為稅捐主管機關所是認，有財政部八十年一月十五日台財稅第000000000號函可資參照。
七、原告於八十二年十二月開始在被告球場輪值桿弟之初，兩造如願意成立僱傭關係者，勢必有一前提共識，即向擊球來賓所收取之桿弟費，須足以滿足下列各點：桿弟薪資、桿弟在勞基法享受之權益：例休假日、特別休假、加班費、假日工資、分娩假、資遣費及退休金之提撥、勞保、健保之雇主分擔額、球場業主之利潤等點。然以目前兩造就桿弟費之拆帳方式，尚無法滿足桿弟薪資及桿弟在勞動基準法享受之權益等二點，更遑論球場業主藉此賺取利潤。舉原告為例，以兩造目前就桿弟費之拆帳方式，被告在形式上雖有分配桿弟費之利潤，然該利潤並不足以負擔原告每年依勞基法可享有八十五天例休假日及特別休假日之福利（參照勞動基準法第三十六條、第三十七條、第三十八條第二款及該法施行細則第二十三條），更遑論原告如每日服勤超過八小時以外之加班費及在例休假日服勤之假日工資。另外，原告日後資遣費及退休金亦無法提撥此外，依勞工保險條例第十五條第一款規定雇主應負擔七％之勞工保險費及全民健康保險法第二十七條第一款第二目規定雇主應負擔六％之全民健康保險費，以目前桿弟費之拆帳方式，被告球場也無法支付上開二種保險費之雇主分擔額。末查，全額之桿弟費連前述之項目皆無法支付，更遑論球場業主之利潤何在。㮀
八、末按，稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第四百八十二條定有明文。查上訴人係負責推展客源，並未領有底薪，且自其所經手之業務，分取純益二分之一，及負擔一半之呆帳損失，惟每月得先預支七萬元作為日常生活及市場開發費用，為原審所確定之事實上訴人既未有底薪，又要負擔一半之呆帳損失及自付勞、健保費及部分大哥大使用費，且須自負市場開發費用，核與上開民法第四百八十二條所定之僱傭契約似有不同，最高法院著有八十九年台上字第一七一號裁判意旨可資參照。被告公司從未否認原告乃提供勞務賺取工資之勞工，惟原告並非提供勞務予被告公司，原告之雇主乃每一次之擊球來賓；原告從事桿弟之工作並無底薪，每日無固定之排班時間，排班與否任憑其自由，縱有不依排班表之順序發生跳班之情事，亦無所謂構成曠職；此外，桿弟縱依排班表排班，也不一定有擊球來賓入場擊球；換言之，桿弟縱有排班也不一定獲致工資；另被告公司並無指派或分配工作予原告之權利，對原告排班與否及排班之時間亦無控管之權利，長期以來，原告須自付勞、健保費，亦無所謂之例假日休假亦可獲致工資之情事，徵諸上開事實，應可證明原告並非被告公司之員工，至為明顯。故原告之請求，均無理由。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。
叁、本院判斷：
一、以下之事實為兩造所不爭，可堪信為真實。
１、原告自八十二年十一月一日起於被告公司擔任桿弟之工作。
２、原告所領之桿弟費，以所服務之擊球來賓之人次計算，並無底薪。
３、原告無須作上下班之打卡動作。
４、被告公司從未調動原告擔任其他工作。
５、原告當月之桿弟費原則上在次月五日以轉帳之方式轉入原告在芬園郵局第00000000000000號之帳戶中。第一筆三萬二千二百九十元在八十二年十二月六日給付，而最後一筆一萬二千八百九十元在九十一年八月五日給付。
６、起訴狀附件一所載之「甲○○每月領取工資情形表」之金額無誤。
７、農曆春節前，桿弟可以預支前一個月的桿弟費。
８、被告公司曾向國稅局申報八十九年度原告之薪資所得總額為三十六萬四千九百一十元。
９、被告公司有關桿弟工作乃是採取「依序輪流」之排班制。
１０、被告公司並未幫原告投保勞工保險及全民健康保險，而是由原告自己投保。
１１、被告公司由桿弟課長唐麗雪在九十一年七月十五日以原告服務態度不佳為由，作一簽呈，請被告公司終止與原告間長達八年半以上之關係，並自九十一年七月二十二日實行生效，且經被告公司總經理楊崇志簽准同意。
１２、兩造當事人並在九十一年十月十七日在南投縣政府社會局進行勞資爭議協調，當場，被告公司代表亦同意「向公司爭取給予原告工作機會，簽請總經理同意後，於十月二十五日前通知原告上班」。
１３、被告公司以九十一年十二月十一日南峰國字第９１２２號函通知原告及南投縣政府表示：願意提供原告擔任高爾夫球場之除草整理環境之臨時工工作。
１４、原告委託張仕賢律師在九十二年一月六日依據勞動基準法第十四條規定，以台中民權路郵局第００６２號存證信函通知被告公司終止兩造間之勞動契約關係，並經被告公司在九十二年一月八日收受該存證信函。
１５、被告公司對於桿弟管理，設有「桿弟管理辦法」，且該管理辦法中設有停班、降級之處分。
１６、被告公司是以登報之方式徵求桿弟，對於應徵通過之桿弟則會先施以職前訓練。
１７、客人到球場打球，一定要有被告公司有合作關係的桿弟下場服務，所以要付桿弟費，不可以自行帶非被告公司合作關係的桿弟或沒有桿弟下場打球，也就是客人來球場，一定要付桿弟費。
１８、被告公司向客人收取之桿弟費並非全額交付給原告，而是被告公司取得一部分，原告取得一部分。
二、經兩造到庭整理並確認兩造間之爭點如下：
１、兩造之間是否具有勞動契約關係？
２、原告所領得者，是否為工資？
３、若兩造間具有勞動契約關係，則被告公司之解僱行為是否合法？如不合法，被告公司是否應補給工資？
４、原告之終止勞動契約行為是否合法？被告公司是否應依法給付資遣費？
５、如被告公司應補給工資及給付資遣費，則工資及資遣費應如何計算？
６、八十六年六月份及九十一年四月份之工資為０元，是否為原告自行脫班所致？
三、兩造之爭執要旨及本院之判斷：
１、爭點一：兩造之間是否具有勞動契約關係？㈠兩造之主張：
⑴原告主張：兩造間有勞雇契約關係存在。
⑵被告主張：兩造之間並無勞雇契約關係存在。
㈡本院之判斷：
⑴按勞動基準法第三條第一項第一款規定「本法於左列各業適用之：一、農、林
、漁、牧業」，國家為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定勞動基準法，使雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於該法所定之最低標準，此觀勞動基準法第一條即明。據此雇主與勞工仍得以本於私法自治之精神，依其自由意思訂立勞動契約，但有關勞動條件仍須高於勞動基準法之最低標準。又勞動基準法第三條於八十五年十二月二十七日修正增列之第三項規定：除適用確有窒礙難行者外，勞動基準法至遲應於民國八十七年底以前，適用於一切勞雇關係（嗣於九十一年六月再修正為：本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之）。可知勞動基準法於八十八年起，除適用確有窒礙難行者外，已全面適用於一切私法領域之勞雇關係，藉予保障從事勞動者最基本之勞動條件。本件被告公司經營高爾夫球場，屬娛樂業，其與員工之勞雇關係有勞動基準法之適用。惟被告公司否認與原告之間有勞雇契約關係存在，是本件自應先審查兩造間有無勞雇契約存在。
⑵又按所謂「勞工」係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，所謂「雇主」謂僱用
勞工之事業主、事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，所謂「勞動契約」，係謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第二條第一、二、六款分別定有明文。勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，「從屬性」實為勞動契約之最大特色，所謂從屬性，是指勞動者在繼續的勞務提供中需服從雇主業務之指揮監督。換言之，勞動者整個勞務之提供係在雇主之從屬關係中進行，從屬性之程度，即在勞務過程中勞動者需服從雇主之指揮監督程度，在現實之勞動關係，亦有相當不同之差異，因此從屬性乃相對性之概念。經查：被告公司主張原告上、下班無需打卡，無固定之工作時間（有時一日工作十幾小時），沒有至球場排班只是放棄其擔任桿弟之機會，若沒有到球場排班也沒有曠職及扣薪水之問題，被告公司不能將原告調至其他部門工作，業經證人楊崇志（即被告公司之經理）到庭證述明確（見本院九十二年七月三十日言詞辯論筆錄），復為原告所不爭，堪信被告之主張為真實。再者桿弟在擔任桿弟工作時，應受擊球球員之指揮，並非受被告公司之指揮，兩造間並無指揮監督之從屬關係。
⑶原告主張被告公司桿弟課課長唐麗雪於九十一年七月十五日以原告服務態度不
佳為由簽呈請被告公司停止繼續任用原告，由該簽呈之內容即表示被告公司有懲處原告之權利，故兩造有僱傭關係存在云云。被告公司則辯稱該簽呈是依據「南峰桿弟自律規章及管理辦法」之規定，解除兩造之合作關係。經查，前開簽呈內容為：「查桿弟課桿弟甲○○於六月三十日下場服務時態度不佳，經查屬實，依照桿弟管理辦法，應予於停班降級處分，但該桿弟為累犯，且一再規勸教導，未見有改進，且無自我反省的心態，實無法繼續任用，以免影響本球場之聲譽。」而依「南峰桿弟自律規章及管理辦法」第貳點桿弟守則第十八點：「服務態度傲慢、視情節輕重以勸告、停班、降級或解除與球場合作契約」，是被告公司所辯並非懲處，而是依前開「南峰桿弟自律規章及管理辦法」處理云云，尚非無據。
⑷原告主張被告公司有給扣繳憑單給伊，故兩造有僱傭關係存在云云。被告公司
則以桿弟並非被告公司之員工，被告公司在八十八年九月三十日即八十八年度之前並沒有為桿弟開立扣繳憑單，惟於中區國稅局南投縣分局於該日對被告公司實施扣繳檢查與輔導之時，經到場之稅務人員發現上開事實，即要求被告公司以後應為桿弟開立扣繳憑單，俾稅捐機關能稽核桿弟當年度之個人綜合所得總額，被告公司之會計人員蔡世宮當場即詢問馬瑞毅有關桿弟並非被告公司之人員，如何開立薪資所得之扣繳憑單，馬瑞毅則答稱桿弟費之來源為擊球來賓所給付，球場雖處於代收代付之性質，然依照財政部八十年一月十五日財稅字第７９０４０５１７１號函之意旨，仍應為桿弟申報薪資所得，但免予扣繳等語，馬瑞毅並同時將上開財政部函示交付被告公司之會計人員蔡世宮，由此以觀，被告公司雖開立薪資所得之扣繳憑單予桿弟，然桿弟之雇主乃每一次受其勞務服務之擊球來賓，桿弟之僱主並非被告公司，被告公司對桿弟費僅處於代收代付之性質，此外，稅捐機關要求球場為桿弟開立薪資扣繳憑單之目的乃為稽核桿弟當年度之個人綜合所得總額，不能執此即遽認桿弟即為高爾夫球場之員工。末查，高爾夫球場須為桿弟開立薪資扣繳憑單之法令依據為所得稅法第八十九條第三項及證一之財政部八十年一月十五日財稅字第７９０４０５１７１號函示，該函示並明確載有高爾夫球場俱樂部代收代付之「球童費」，應將球童之所得資料依所得稅法第八十九條第三項規定列單申報主管稽徵機關．．
．高爾夫球場俱樂部如確未給付球童薪資，球童費亦非由球場收取後統籌分配給付，而純屬代收代付者，免予扣繳等語置辯。經查，本院向財政部台灣省中區國稅局函查被告公司八十九年及九十年度之營利事業所得稅結算申報書有無註明桿弟費屬代收性質？又有無將桿弟費充為員工薪資發放？或將桿弟費列為公司營業費用或公司成本費用之情事？中區國稅局於九十二年四月十一日以中區國稅一字第０九二００一０九七七號函覆：「有關桿弟費部分，該公司已依規定辦理薪資扣免繳申報，並以代收代付方式入帳，金額計00000000元，且經簽證會計師查復：「提供桿弟費服務之人員乃非公司之聘僱員工，故未支付任何伙食費及加班費等支出」，是該公司並未將上述金額充為員工薪資發放或列報公司費用、成本之情事」有上開函附卷可憑，是被告公司前開所辯，其僅是將擊球來賓應交付給桿弟之桿弟費代收後，再代付給桿弟一節，尚堪採信。是自不能以扣繳憑單遽認為兩造間有僱傭關係存在。
⑸被告公司主張兩造是合作關係，由被告公司提供數十公頃之球場場地設施，如
無球場場地設施之提供，原告並無法賺取桿弟費；同理，如無桿弟服務，空有球場場地設施，亦無法向擊球來賓收取桿弟費，此外，被告除提供球場設施外，更提供桿弟休息區域供桿弟於待班時使用，內部有水電、廚房、衛浴等項設備，所有費用皆由被告公司支付，故兩造間就桿弟費有拆帳之約定等語。依據「南峰桿弟自律規章及管理辦法」第肆點桿弟費轉帳規定：依球場拆帳規定，在每月五日轉帳；及兩造不爭執事實第十八點：被告公司向客人收取之桿弟費並非全額交付給原告，而是被告公司取得一部分，原告取得一部分。足見兩造間就桿弟費有拆帳之約定，被告之前開主張尚非無據。倘若原告係被告公司之員工，其所領桿弟費係薪資，則原告與被告公司自無就桿弟費有所謂拆帳問題，是由此拆帳方式觀之，二造之關係應係類似百貨公司與在百貨公司內設櫃者之關係。
⑹綜合上述，兩造間並不存有勞雇關係，原告自不得依勞動基準法之規定請求被告給付工資及資遣費。本件其餘爭點自無予詳論之必要，附此敘明。
⑺本件原告主張兩造有僱傭關係存在並不可採，是其依據民法第四百八十七條前
段之規定請求被告給付工資二萬零六十七元，及依勞動基準法第十七條、第十四條之規定請求被告給付資遣費二十六萬四千元，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，亦應併予駁回。
肆、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日~B台灣南投地方法院民事庭~B法 官 謝慧敏正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日~B法院書記官 鄭智文~B法院書記官 鄭智文