臺灣南投地方法院民事判決 九十二年度簡上字第七三號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十八日本院南投簡易庭九十二年度投簡字第四０號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月二十四日辯論終結，茲判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： 上訴人所有坐落南投縣○○鎮○○段仿寮子小段一九二之一０號土地與被上訴
人所有坐落同段一九二之一、一九二之二號土地相鄰，該等土地係旱田地，因地勢較高，沒有灌溉設施，廿多年來雨水欠缺，無法播種，多改種茶葉、蕃薯等乾作，被上訴人所有系爭土地從未播田，除辦理休耕轉作，向政府請領補助款外，也是乾作而已，多是用雨水、井水，不需灌溉用水，也從未設置溝渠，更沒有兩造先祖協議。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出現場圖一紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠系爭三筆土地均是田地，非旱地，也非看天田，週邊有大水溝，係農田水利會
溝渠，經此引水灌溉被上訴人系爭二筆土地，水道邊由上而下有一九二之四、一九二之三、一九二之二、一九二之一０及一九二號田地，數十年前每逢五、六月插秧雨季時，皆湧出水來灌溉至大道路旁全部土地，後因氣候變化，泉水短缺，即開鑿井水幫助圳水灌溉水稻，並未任其成為旱地。
㈡政府因稻穀生產過剩，價格暴跌，農民血本無歸，為照顧農民，自民國八十一
年開始，獎勵稻田轉作，種植其它作物或綠肥，被上訴人響應政策，非是廢耕、休耕。
㈢系爭灌溉水道，係自以前老地主、被上訴人祖父、伯公等祖先留傳而來，經過
四代之久。上訴人當兵前及退伍後數十年間，都出外賣魚、賣菜做生意，田地皆非其耕作，兄弟分家產時，系爭一九二之一０號土地為其所有，卻從未耕作，始終不知引水灌溉水道方式。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出現場圖一紙、照片一張為證，暨聲請訊問證人陳基在、曾景輝、曾啟郎。
理 由
一、被上訴人主張：其所有系爭一九二之一、一九二之二號土地，與上訴人所有同段一九二之一０號土地相鄰，因地形關係，數十年來，均由一九二之二號土地旁水利會所設溝渠引水，流經上訴人一九二之一０號土地上如附圖所示Ｂ部分（面積
０．０００七公頃）之溝渠，灌溉其一九二之一號田地，此於兩造先祖時代即達成水流通過協議，上訴人應概括繼承，竟毀壞該溝渠，拒絕讓被上訴人灌溉水通過，為此依民法第七百七十五條、第七百七十九條、第七百八十六條第一項、地役權及兩造協議，請求上訴人應容忍被上訴人在系爭一九二之一０號土地上如附圖所示Ｂ部分通過水流，並設置溝渠。
二、上訴人抗辯：系爭三筆土地無高低之分，皆為平坦之地，被上訴人所有系爭二筆土地之灌溉水向來不是經過上訴人土地，也無溝渠相通，一九二之一號土地之灌溉用水，係引自其土地旁之溝渠，且該土地未播田，係旱地，多辦理休耕轉作，不需灌溉用水，有雨水、井水即可，此外更沒有兩造先祖協議。
三、本院判斷：㈠兩造不爭執的事實：
⒈系爭一九二之一、一九二之二號土地係被上訴人所有，系爭一九二之一０號土地係上訴人所有，三筆土地相鄰。
⒉系爭三筆土地東西邊均有水溝（即如附圖所示一九二之二與一九二之一０號東半部土地臨東邊水溝；一九二之一與一九二之一０號西半部土地臨西邊水溝）。
⒊系爭一九二之一０號東半部土地比一九二之一號土地地勢低，一九二之二號土地
比一九二之一號土地地勢高（即地勢由高而低，依序為一九二之二、一九二之一、一九二之一０東半部）。
⒋系爭一九二之一號土地旁水溝是水利會設置，比一九二之一號地低約一．五公尺。
㈡本件重點在於，須一一檢視被上訴人所提五項請求權，即民法第七百七十五條、
第七百七十九條、第七百八十六條第一項、地役權及兩造協議，是否能成立，而可請求上訴人容忍被上訴人在系爭一九二之一０號土地上如附圖所示Ｂ部分通過水流，並設置溝渠？⒈依民法第七百七十五條第一項規定：「由高地自然流至之水，低地所有人不得妨
阻」，係指高地所有人之排水權，非低地所有人請求給水之權利，顯與本案情形不符。又該條第二項規定：「由高地自然流至之水，而為低地所必需者，高地所有人縱因其土地之必要，不得防堵其全部」，依其規定，必須為自然流至之水，如河水、泉水、雨水、雪水等自然流水，始有其適用，不包括由人工開設水圳導入之水。本件被上訴人主張欲引用之水，既係由水利會設置溝渠而導入之灌溉水，自非自然流至之水。況適用該條項之效果，亦僅高地所有人不得加以「防堵」，須任水自然泛流，高地所有人並無提供特定部分讓低地所有人使用之義務。
⒉又民法第七百七十九條規定：「高地所有人，因使浸水之地乾涸，或排泄家用，
農工業用之水以至河渠或溝道，得使其水通過低地。但應擇於低地損害最少之處所及方法為之。前項情形，高地所有人，對於低地所受之損害，應支付償金」，亦係指高地所有人之排水權。必須高地所有人有排水之需要，並將水排入河渠或溝道，始得為之，與本件係因種植作物而需引水灌溉者，自不相同。
⒊又民法第七百八十六條第一項：「土地所有人，非通過他人之土地，不能安設電
線、水管、煤氣管、或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之。但應擇其損害最少之處所及方法為之。並應支付償金」之規定，則屬管線安設權。係指在他人土地「上空」或「地下」，安置「管線」之權利，不包括在地表設置溝渠，是被上訴人依此規定，請求在上訴人地面上施作溝渠，於法亦有未合。
⒋按依占有事實完成時效而取得通行地役權者，固非不可請求地政機關登記為通行
地役權人，但不動產所有人尚無協同請求登記之義務，其未登記為地役權人，尤不能本於地役權之法律關係對土地所有人有所請求（最高法院六十八年台上字第二九九四號判例參照）。本件被上訴人主張如附圖所示Ｂ部分之土溝，已供其引水灌溉三十年以上乙節，固據證人陳基在、曾景輝、曾啟郎證述在卷，惟本件既未為地役權登記，揆諸前揭判例意旨，被上訴人自無援引地役權規定請求之餘地。
⒌被上訴人主張系爭灌溉水道，於兩造先祖時代即達成水流通過協議，上訴人應概
括繼承而有義務繼續提供被上訴人使用等情，為上訴人所否認，而上開證人僅證實系爭水溝早已存在，卻未證稱兩造或其先祖就系爭水溝曾有何種「協議」，是被上訴人空言主張，尚不足取。
㈢從而，被上訴人依民法第七百七十五條、第七百七十九條、第七百八十六條第一
項、地役權及兩造協議，請求上訴人應容忍其在系爭一九二之一０號土地上如附圖所示Ｂ部分通過水流，並設置溝渠，均無理由，應予駁回。原審准許被上訴人之請求，尚有未洽，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判為如主文所示。
四、本件事證已臻明確，兩造間有關系爭土地是否看天田、是否原僅種植旱作物、被上訴人係因政府獎勵或因無水可用而休耕等攻擊、防禦方法，因與本件結論不生影響，爰不逐一論述。此外，系爭一九二之一號土地所臨之西邊水道，雖比該地低約一．五公尺，惟並非不能以抽水等現代技術引水灌溉，尚無使用他人土地過水之絕對必要性，均併予敘明。
五、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
臺灣南投地方法院民事庭
審判長法官 呂太郎法 官 黃益茂法 官 黃綵君右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
法院書記官 林坤昭