臺灣南投地方法院民事判決 九十二年度簡上字第九○號
上 訴 人 台灣省南投農田水利會法定代理人 乙○○訴訟代理人 林根煌律師複代理人 林邦賢律師被上訴人 丙○○
甲○○右二人共同 王庭鴻律師訴訟代理人右當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國九十二年九月十七日本院埔里簡易庭九十二年度埔簡字第一０三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月二十五日辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一、二項定其履行期間為参個月。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除駁回被上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請部分外均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： ㈠按「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁
免」，農田水利會組織通則第十一條第二項定有明文，查上訴人在被上訴人丙○○與共有人李正祥所有坐落南投縣○里鎮○○段八六九之一地號如附圖所示Ｃ部分土地，以及被上訴人甲○○與共有人李正祥所有同段八六八之一地號如附圖所示Ｂ部分土地，自台灣光復起即已供台灣省能高農田水利會（合併為南投農田水利會）作為灌溉溝渠使用（兼排水溝渠之用），迄至三十年前該灌溉溝渠始作為水泥溝渠，就此事實有該灌溉溝渠下游之農民林聰明、葛新讚可資佐証，因此系爭土地上之灌溉溝渠並非於二十九年前始為築造，況被上訴人等於民國（下同）八十八年間始取得系爭土地所有權，在被上訴人等取得系爭土地所有權之前，該灌溉溝渠早已存在，且其前手均無任何異議，因此上訴人使用被上訴人所有系爭土地作為灌溉溝渠使用，顯然在五十四年七月二日農田水利會組織通則頒布之前，故上訴人之灌溉溝渠使用系爭土地應屬合法占有，而非無權占有。
㈡至於上訴人在原審所陳述「我們蓋的水溝應有二十九年的歷史」一節，其係指
原有泥土水溝嗣蓋成為水泥溝渠，而該水泥溝渠應有二十九年的歷史而言，並非該水溝僅有二十九年的歷史，原審判決誤解為上訴人在系爭土地上之水溝應屬六十三年間所興建，係在農田水利會組織通則頒布之後，自無適用該通則第十一條第二項規定之餘地，而判令上訴人應將該灌溉溝渠拆除，並將該土地交還被上訴人及其他共有人，顯欠允當，且影響該地區農地之灌溉及農民生活至鉅。
㈢系爭八六八之一地號如附圖所示Ｂ部分土地及同段八六九之一地號如附圖所示
Ｃ部分土地，自台灣光復起即作為灌溉溝渠使用，證人林聰明證稱：「日據時代與現在的水溝已更改了，舊的水路是從土地公廟進去，往圖的東北方流向廖家的房屋，與系爭圖面Ａ、Ｂ、Ｃ不一樣，原來買該土地之人把水溝移走了，就是現在新的水溝（大約建於十幾年前），所以日據時代的水溝是跑到房子裡去了，已經沒有水在流了，我們下面的田現在都是用現在移過這條水溝的水」等語。茲查證人林聰明所稱舊的水路是從土地公廟進去，往圖的東北方流向廖家的房屋，原來買該土地之人把水溝移走了，就是現在新的水溝，究竟移走水溝之人係何人？未據證人林聰明陳明，況查灌溉溝渠係由上訴人管理，因此系爭水溝如係十餘年前被移走，必須向上訴人申請，且應得土地所有人之同意，惟查上訴人以及能高農田水利會均無此項資料，況且系爭水溝築造之前，其旁邊或附近並無任何水溝存在，因此證人林聰明所稱系爭水溝係十餘年前始為建造，顯與事實不符。
三、證據：援用原審之立證方法，並聲請訊問證人林聰明、葛新讚。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠農田水利會使用他人之土地，依農田水利會組織通則第十一條第一項之規定，
應依法徵收，至於同條第二項係指農田水利會組織通則未頒布前，即五十四年七月二日前，人民已提供農田水利會使用之土地，農田水利會可照舊使用，若係農田水利會組織通則頒布後，農田水利會欲使用他人之土地，則應依法徵收，始得為之。查上訴人訴訟代理人業於九十二年八月二十七日言詞辯論程序中自認，稱「我們蓋的水溝應有二十九年的歷史」（參原審卷第七十五頁），是本件事證業已明確，且依上訴人於原審所述可知，系爭水溝係於六十四年間建造，顯與前揭農田水利會組織通則第十一條第二項所規定之要件不符。
㈡證人林聰明於九十三年二月十日準備程序中陳稱，日據時代與現在的水溝已更
改了，與系爭圖面Ａ、Ｂ、Ｃ不一樣，現在新的水溝大約建於十幾年前，所以日據時代的水溝是跑到房子裡去了，已經沒有水在流了，可知日據時代水溝之走向，乃如被上訴人所呈圖面黃色部分所示，與系爭水溝尚非同一，系爭水溝乃係於十餘年前所新建，實與農田水利會組織通則第十一條第二項之規定有間。添㈢又日據時代所留水溝雖經上訴人變更，惟據證人林聰明所言，日據時代的水溝
是跑到房子裡去了，已經沒有水在流了，可知該舊有水路並未因而廢棄，僅係現無水流經，參照證物一照片所示，舊有水路仍然存在，則縱使本件系爭水溝予以廢棄，上訴人仍可利用舊有水路導引水流，下游用水之人尚不因此而無灌溉用水可用，況且舊有水路係日據時期即已存在，符合前揭農田水利會組織通則第十一條第二項所規定之要件，上訴人自得依上揭規定，無償使用舊有水溝坐落之土地，無任何人之權利因而受到影響。是本件系爭水溝並不合前揭農田水利會組織通則第十一條第二項之要件，上訴人復未依法徵收或於徵得被上訴人等同意後使用，則上訴人占用系爭土地顯屬於法無據，原判決判令上訴人返還系爭土地，於法並無違誤。添
三、證據：援用原審之立證方法，並提出日據時期舊有水溝示意圖一紙、現場照片三張為證。
理 由
一、被上訴人主張：坐落南投縣○里鎮○○段八六九之一號土地，為被上訴人丙○○與訴外人李正祥所共有，同段八六八之一號土地為被上訴人甲○○與訴外人李正祥所共有，上訴人無正當權源，占用上開八六九之一、八六八之一地號其中如附圖編號Ｃ、Ｂ、Ａ所示部分，面積各為七平方公尺、四四、一一平方公尺土地，設置灌溉排水溝渠，爰依民法第七百六十七條規定，請求拆除上開溝渠，並返還系爭土地予被上訴人及共有人全體（原審駁回被上訴人關於附圖所示Ａ部分之請求，未據被上訴人上訴）。
二、上訴人抗辯：系爭如附圖所示Ｂ、Ｃ部分土地，自台灣光復時起，即供台灣省能高農田水利會（合併為南投農田水利會即上訴人）作為灌溉兼排水溝渠使用，迄三十年前，該溝渠始施設水泥溝渠，上訴人在原審所陳「我們蓋的水溝應有二十九年的歷史」，係指原泥土水溝嗣蓋成水泥溝渠，該水泥溝渠應有二十九年歷史而言，是依農田水利會組織通則第十一條第二項規定：「原提供為水利使用之土地，應照舊使用；在使用期間，其土地稅捐全部豁免」，上訴人使用系爭土地非無權占有。
三、本院判斷：㈠查系爭八六九之一及八六八之一號土地，為被上訴人分別與訴外人李正祥所共有
，上訴人占用如附圖所示Ｃ、Ｂ部分，面積依序為七及四四平方公尺土地，設置灌溉排水溝渠等情，有被上訴人提出之土地登記謄本為證，並經原審會同南投縣埔里地政事務所派員勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡本件爭點在於，上開溝渠係何時設置？上訴人能否引用農田水利會組織通則第十
一條第二項規定，主張伊占用系爭土地有合法權源？⒈按農田水利會組織通則，係五十四年七月二日頒布施行，原第十一條僅規定：「
農田水利會因興建或改善水利設施而必需之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購，如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購」，迨至五十九年二月九日修正時，始增列第二項：「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間其土地稅捐全部豁免」，該項所謂「原提供為水利使用之土地，應照舊使用」，應係指在五十九年二月九日修正前，人民已提供農田水利會使用之土地，農田水利會才可照舊使用（經濟部五十九年七月十一日（59）經水字第三三０六六號函釋參照），若係該條修正後，農田水利會欲使用他人之土地，則仍應依同條第一項規定，與土地所有權人協議承租、承購或依法徵收，始得為之。
⒉又按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，
始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。查上訴人於原審九十二年八月二十七日言詞辯論時，已自認該水溝有二十九年歷史（見原審卷七五頁）。雖上訴時改稱，系爭水溝自台灣光復時，即供水利灌溉使用迄今，並聲請訊問證人林聰明、葛新讚以資佐證。惟證人林聰明於本院證稱：「日據時代與現在的水溝已更改了，舊的水路是從土地公廟進去，往圖的東北方流向廖家的房屋，與系爭圖面Ａ、Ｂ、Ｃ不一樣，原來買富產地之人把水溝移走了，就是現在新的水溝（大約建於十幾年前），所以日據時代的水溝是跑到房子裡去了，已經沒有水在流了，我們下面的田現在都是用現在移過這條水溝的水」等語，葛新讚證述：「我沒有去看過水如何流，我是後來才買的，最近才搬過來，不知道情況如何」等語，均無法證明上訴人翻異前詞之主張為真。況被上訴人未曾受有土地稅捐豁免之利益，為上訴人所不爭執，益證上訴人所辯不足採信。是原審依上訴人前揭自認，認定系爭溝渠應係六十三年間所興建，自有所據。
⒊綜上所述，系爭溝渠係興建於農田水利會組織通則第十一條第二項修正頒訂之後
，應堪確認。上訴人自不得援引該項規定，主張有權繼續占用系爭土地供作灌溉排水溝渠使用。
㈢從而，被上訴人本於所有權之作用，依民法第七百六十七條規定，訴請上訴人將
坐落南投縣○里鎮○○段八六九之一、八六八之一地號其中如附圖編號Ｃ、Ｂ所示部分，面積各為七平方公尺、四四平方公尺土地上之工作物（即排水溝渠）拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人，於法有據，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並分別依職權宣告假執行，依上訴人聲請酌定相當擔保金額宣告免為假執行，均核無不合，上訴意旨指摘該部分原判決不當應予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。
㈣依民事訴訟法第三百九十六條第一項規定，給付非長期間不能履行者，法院得定
相當之履行期間。查系爭排水溝渠現供附近農田灌溉之用，為兩造所不爭執，若驟然拆遷將影響該地區農地灌溉及排水，為使上訴人有較充裕時間妥適處理，應認本件屬非較長期間不能履行者，爰定履行期間為三個月，以資兼顧。
四、本件事證已臻明確，上訴人有關被上訴人前手有無異議及新水溝係何人移置，證人林聰明未清楚說明等攻擊、防禦方法，因與本件結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、結論：本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日
臺灣南投地方法院民事庭
審判長法官 呂太郎法 官 黃益茂法 官 黃綵君右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日
法院書記官 林坤昭