臺灣南投地方法院民事判決 九十二年度訴字第二六三號
原 告 乙○○訴訟代理人 吳萬春律師複 代理人 丙○○被 告 甲○○右當事人間請求確認房屋抵押權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：①請求確認原告對於被告所有門牌號碼南投縣○○鄉○○路二一０之一號建築物（建號一五號），在新台幣（下同）二百五十萬元及自民國九十二年一月七日起至清償日止按年息百分之五計算利息範圍內之法定抵押權存在。②被告應協同原告向土地登記機關辦理右開抵押權設定登記。
（二）陳述：緣原告於八十八年三月間承攬被告所有坐落南投縣○○鄉○○段五六０之一０七地號土地上興建農舍之土木工程施作，原告依約於八十九年四、五月間完成上開主體建物（即門牌號碼南投縣○○鄉○○路二一０之一號）部分之工程，於八十九年七月間取得使用執照後，繼續就前開建物施作牆面粉刷浴室廚房及外牆鋪設磁磚等工程，約於九十年底完成全部工程，詎被告僅給付部分工程款，尚有二百五十萬元之工程款未給付，爰依修正前民法第五百一十三條之規定，請求判決如聲明所示。
（三）證據：提出建物登記簿謄本一份、同意書影本一紙、本院九十一年度促字第二０三八三號支付命令及確定證明書影本各一份等為證。
二、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張其於八十八年三月間承攬被告所有坐落南投縣○○鄉○○段五六０之一０七地號土地上興建農舍之土木工程施作，伊依約於八十九年四、五月間完成上開主體建物（即門牌號碼南投縣○○鄉○○路二一０之一號）部分之工程，於八十九年七月間取得使用執照後，伊並繼續就前開建物施作牆面粉刷、浴室廚房及外牆磁磚之鋪設等工程，約於九十年底完成全部工程，詎被告僅給付部分工程款，尚有二百五十萬元之工程款未給付之事實，業據其提出建物登記簿謄本、同意書、支付命令及確定證明書為證，雖堪信為真實，惟按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約，承攬之工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，民法第四百九十條、修正前民法第五百十三條定有明文。本件依原告所述，系爭工程係在八十九年七月間取得使用執照、而於九十年底才全部完成，故其對被告因本件承攬關係所生之承攬報酬債權應於八十九年七月甚或於九十年底才發生。原告主張其於八十九年四、五月間在完成系爭建物之主體部分時已取得法定抵押權云云，自無足採。本件原告於八十九年五月五日民法債編修正施行前既尚未取得承攬報酬債權，故原告自不得依修正前民法第五百十三條之規定取得不需登記之法定抵押權。而八十九年五月五日施行之修正後之民法第五百十三條第一項規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記」，原告於九十年底完成系爭建物時，僅有權請求定作人（即被告）為抵押權登記，在未為法定抵押權登記前，依民法第七百五十八條規定，原告自尚未取得法定抵押權，是原告請求確認其就系爭建物有法定抵押權存在，自無理由，應予駁回。
三、原告另請求被告應協同原告辦理抵押權登記，惟查系爭建物已於九十二年一月十五日遭第三人實施假扣押，此有建物登記簿謄本附卷足證，則系爭建物既經假扣押查封登記，被告對系爭建物即已失其處分權，被告自已無權協同原告辦理抵押權登記，原告此項請求，對於被告而言已屬給付不能，原告此部分請求自亦應予駁回。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日~B臺灣南投地方法院民事庭~B 法 官 謝慧敏右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀