臺灣南投地方法院民事判決 九十二年度訴字第五０一號
原 告 台中商業銀行股份有限公司南投分公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○
甲○○送達代收人 丙○○被 告 己○○訴訟代理人 曾耀聰律師複代理人 戊○○右當事人間代位受領債權事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付訴外人潘炳郎新台幣（下同）二百零四萬零三百五十七元，並由原告代位受領。
㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：㈠前因執行對訴外人潘炳郎之九十年執字第二二三四號清償債務事件，原告未足
額受償本金⑴七十八萬八千四百十二元；⑵一百十八萬三千六百十九元；及自⑴民國（下同）九十年二月二十五日起；⑵九十年二月二十三日起，均至九十一年四月十日止之違約金⑴二萬五千三百八十五元；⑵四萬三千六百零一元，共計二百零四萬零十七元，獲鈞院於九十一年九月二日核發債權憑證在案。現查得債務人潘炳郎對被告具有債權，並由潘炳郎在被告所有之南投縣○○鄉○○段九二一、九四五號土地（以下簡稱爭系爭土地），以南投地政事務所登記日期九十一年三月十五日，收件字號九十一年南普資字第二八三九０號，權利範圍均為全部，設定第二順位抵押權四百五十萬元，遂聲請鈞院對被告核發執行命令，被告就該執行命令聲明異議，謂潘炳郎對其債權已不存在，原告認被告異議不實在，故依強制執行法第一百二十條第二項規定提起本訴。
㈡按最高限額抵押與一般抵押不同，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，
而後抵押權始得成立，是若有一般抵押權之存在，即可推定被擔保之債權存在。本件被告雖主張抵押物上第二順位之一般抵押權所擔保之債權不存在，惟並未提出證明該債務已因清償而消滅，則依物權登記之公示性，本可推定其債權存在，否則何以債權已不存在而遲遲不將抵押權塗銷。
㈢被告抗辯上開抵押權所擔保之債權，其不存在之理由，乃因被告同意清償潘炳
郎對南投縣中寮鄉農會之貸款債務四百五十萬元，以抵作土地買賣價款三百萬元，且經中寮鄉農會同意，即潘炳郎已將對中寮鄉農會之債務移轉予被告，因而對被告之債權請求權消滅。惟依土地登記謄本可知，訴外人潘炳郎並非將債務移轉予被告，亦未喪失對被告之請求權。
㈣本件抵押物上第一、二順位抵押權所擔保之債權應分別視之，第一順位抵押權
，因被告同意代潘炳郎清償借款四百五十萬元，債權人中寮鄉農會乃增列被告為債務人，惟由謄本仍以被告、潘炳郎並列債務人觀之，可知潘炳郎對中寮鄉農會之債務並非轉讓予被告，而僅係由被告作為連帶債務人，此債務之發生係來自潘炳郎之借貸債務，潘炳郎並未因債務移轉而免責，且第二順位抵押權為一般抵押權，抵押債權四百五十萬元，債務人為被告，抵押權人為潘炳郎，此部分乃由被告與潘炳郎之土地買賣價款而來，雖被告與潘炳郎間之買賣尾款原僅三百萬元，嗣雙方同意改以四百五十萬元為清償金額，惟仍不因此而改變此部分債權發生原因係由買賣而來之事實，該二筆抵押權之發生本係來自不同之事實原因，即為二筆不同而獨立存在之債權，不應認其二筆擔保債權有移轉或消滅之變動，即令被告因此可能受有負雙方給付義務之不利益，亦屬被告與潘炳郎之債權債務清償約定，其救濟之道應由被告自行對潘炳郎主張，要非本件訴訟所應予審究。
㈤系爭土地之第二順位一般抵押權既存在尚未塗銷，即可證明潘炳郎對被告確實
尚有債權存在。又系爭二筆抵押權之發生既係不同之事實原因，不可將之混淆視為同一債權，而解為訴外人潘炳郎對被告已無債權存在。
三、證據：提出本院債權憑證、執行命令各一紙、土地登記謄本二件、戶籍謄本三件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示，且如受不利判決，願供擔保，請准免為宣告假執行。
二、陳述：㈠原告設定上開抵押權與潘炳郎，係因為系爭土地原為潘炳郎所有，嗣潘炳郎以
一千萬元出賣與被告，被告先交付七百萬元，原本尚應給付尾款三百萬元，惟因被告在越南經商，需要較多資金周轉，因此請求潘炳郎同意讓被告分期付款，潘炳郎乃要求被告必須代為償還其先前以系爭土地，設定最高限額抵押權五百八十五萬元，向中寮鄉農會借款，實際上尚未償還之債務四百五十萬元，被告同意，其後因中寮鄉農會辦理換單，發現該二筆土地所有權人已變更為被告，因此要求被告亦須承擔此筆債務。為此，乃將原本之債務人，由潘炳郎單獨一人，重新設定增加被告亦為債務人，並為設定義務人。然因潘炳郎擔心如若被告未依約向中寮鄉農會清償，伊將受到損害，因此要求被告另設定四百五十萬元之第二順位抵押權與其，作為擔保。其後乃在九十一年三月十五日同時由潘炳郎將系爭二筆土地移轉登記與被告，並由被告設定第二順位抵押權與潘炳郎，此由所有權移轉登記及設定第二順位抵押權時間均為九十一年三月十五日即可知。
㈡是被告所欠潘炳郎之款項，因被告已同意代潘炳郎償還其所欠中寮鄉農會之債
務，並經過中寮鄉農會同意，且於原本所設定之第一順位抵押權中，增列被告為中寮鄉農會債務人，故目前潘炳郎並無另外再請求被告給付之權利存在。否則被告豈非一方面必須負責償還中寮鄉農會四百五十萬元債務，另一方面又須償還原告所主張之二百零四萬零三百五十七元債務。至於上開第二順位抵押權，僅供擔保被告確實履行償還中寮鄉農會之債務而已，並無實際之債權存在，必須被告未償還中寮鄉農會，致訴外人潘炳郎因此受有損害時，潘炳郎始得對被告主張之。
㈢一般抵押權固然以先有被擔保債權存在為原則，然實際上並非不可能有一般抵
押權登記，然事實上卻無被擔保債權存在之事，例如被擔保債權已經清償，卻未塗銷抵押權之登記等，且有一般抵押權存在，只能「推定」有被擔保債權存在，並非即「視為」有被擔保債權存在。
㈣增加被告為第一順位抵押權之債務人，及設定第二順位抵押權與潘炳郎，二者
間事實上確實有所關聯，無法割裂視之。如只因其為一般抵押權，即認為確有該債權存在，則被告原本只是積欠潘炳郎三百萬元，後因周轉問題，同意增加負擔，亦不過變成積欠中寮鄉農會四百五十萬元，不應變成積欠中寮鄉農會四百五十萬元，又積欠潘炳郎四百五十萬元。
㈤倘若被告未依約對中寮鄉農會清償，致潘炳郎因此被追償而受有損害，潘炳郎
仍得以被告債務不履行為由，對被告行使損害賠償請求權，然必須上開條件成就時，潘炳郎對於被告始有債權存在，今條件未成就，自無該債權存在。
三、證據：提出不動產買賣契約書一份、協議尾款交付約定書一件、支票二紙、土地登記申請書一份、中寮鄉農會還款證明書一紙為證，並聲請訊問證人潘炳郎。
丙、本院依原告聲請向南投縣中寮鄉農會函查被告承受潘炳郎貸款債務清償紀錄，及依被告聲請向南投地政事務所調閱系爭土地歷次設定抵押資料及手抄舊式土地登記簿謄本。
理 由
一、原告主張：其對訴外人潘炳郎有借款債權，經本院強制執行後尚餘二百零四萬零十七元末受償，查得債務人潘炳郎對被告具有四百五十萬元債權，並就系爭土地設定第二順位抵押權，為此請求被告給付潘炳郎二百零四萬零三百五十七元後由原告代位受領。
二、被告抗辯：系爭土地原為潘炳郎所有，潘炳郎以一千萬元出賣與被告，被告先交付七百萬元，尾款三百萬元被告希望分期付款，乃與潘炳郎協議，由被告承擔潘炳郎中寮鄉農會四百五十萬元借款債務，以代尾款給付，且為擔保被告不履行清償借款時，潘炳郎將受之損害，於移轉系爭土地所有權時，被告即設定四百五十萬元之第二順位抵押權與潘炳郎，嗣中寮鄉農會第一順位抵押權，債務人除潘炳郎外並加列被告，是潘炳郎對被告之尾款債權，已因被告承擔潘炳郎之中寮鄉農會借款債務而不存在，且被告均依約清償前揭借款，也不發生債務不履行損害賠償債務，原告無從代位受領給付。
三、本院判斷：㈠原告主張其對潘炳郎尚有二百零四萬零十七元債權，及被告抗辯之上開事實，業
據原告提出本院債權憑證、執行命令各一紙、土地登記謄本二件，及被告提出不動產買賣契約書一份、協議尾款交付約定書一件、支票二紙、土地登記申請書一份、中寮鄉農會還款證明書一紙為證，並有中寮鄉農會九十二年十一月十一日中鄉農信字第九二００五二一號函附還款資料可憑，且經證人即被告之兄潘炳郎到庭證述屬實，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡本件爭點在於，被告為潘炳郎承擔貸款債務後，潘炳郎對被告是否仍有債權存在
，而可由原告代位受領給付？⒈按債權人可代位受領債務人對於第三債務人之債權者，必須該債務人對第三債務
人有債權存在，始足當之。且抵押權之設定登記，並非視為其所擔保之債權當然存在，仍得以反證推翻，請求塗銷。又按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第三百零一條定有明文。又抵押權所擔保之債權雖尚未發生，但發生之原因已客觀存在而有發生之可能，只須實行抵押權時，債權已經存在，即與抵押權成立上之從屬性無違。
⒉查被告與潘炳郎既然約定，以承擔中寮鄉農會貸款債務作為給付買賣價金尾款方
式，則被告與潘炳郎間，買賣價金請求債權已消滅，只須被告按期給付中寮鄉農會貸款，潘炳郎之損害賠償請求債權即不會發生，現被告並未違反上開約定，仍繼續按期給付貸款，是潘炳郎對被告尚無債權存在，應足認定。又中寮鄉農會雖僅同意併列被告為債務人，由潘炳郎及被告負連帶清償責任，即並未免除潘炳郎債務，然此乃被告與潘炳郎對外與債權人之關係，並不影響被告承擔潘炳郎債務之內部約定關係，附予敘明。從而，原告依消費借貸及代位受領之法律關係，請求被告給付潘炳郎二百零四萬零三百五十七元後由原告代位受領，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，不應准許。
四、本件事證已經明確，原告主張系爭土地第一、二順位抵押權之原因債權係分別獨立存在，不能混為一談等節，於本件判決結果並無影響，不再論述。
五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日
台灣南投地方法院民事庭
法 官 黃綵君右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日
書記官 林坤昭