臺灣南投地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一○八號
原 告 華僑商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳怡成律師複 代理人 吳雪如律師被 告 麗明營造股份有限公司
設台法定代理人 甲○○ 住同訴訟代理人 羅豐胤律師
洪明儒律師複 代理人 蔡素惠律師
黃靖閔律師被 告 寶蓋建設有限公司
設台法定代理人 丙○○ 住同右當事人間請求確認法定抵押權不存在事件，由台灣台中地方法院移送前來，本院於九十三年五月五日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文確認被告麗明營造股份有限公司對被告寶蓋建設股份有限公司如附表所示不動產之新台幣捌仟柒佰肆拾柒萬貳仟壹佰壹拾肆元法定抵押債權及法定抵押權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位部分：
確認被告麗明營造股份有限公司（下簡稱麗明公司）對被告寶蓋建設股份有限公司（下簡稱寶蓋公司）如附表所示不動產之新台幣（下同）八千七百四十七萬二千一百一十四元法定抵押債權及法定抵押權不存在。
㈡備位部分：
⒈被告麗明公司應給付原告三千九百七十三萬，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠先位部分：
⒈八十六年三月間，被告麗明公司承攬被告寶蓋公司南投縣○里鎮○○段第三二
四等十三地號土地上「菩提園佛教大樓」新建工程（下簡稱為系爭工程）。被告寶蓋公司因建築融資需要，於八十六年五月三十日向原告民權分行申貸一億六千萬元，嗣經原告核准貸款一億四千八百萬元。原告為確實掌握貸放資金用途，其撥款方式乃由被告寶蓋公司按工程進度申請，原告銀行則依據第三人僑馥建經公司出具之「工程進度查核報告書」，及承攬人即被告麗明公司所出具之收訖工程款證明書分批撥貸。
⒉依被告麗明公司出具之十二紙證明書所示，其已收訖八十七年十二月十七日前
之工程款，且八十九年三月九日被告寶蓋公司更具切結書表示「立書人與所有得享有法定抵押權之承攬人（包括建造或為該建築物重大修繕之人）間就上開承攬關係新生之債務已全部清償完畢，並無任何法定抵押權存在、、、以上如有不實，立書人願負刑事詐欺等刑責、、、」，同時承攬人即被告麗明公司亦出具「拋棄法定抵押權切結書」，承諾就興建上開建物而對定作物所生之承攬債權，拋棄民法第五百十三條之法定抵押權。詎被告麗明公司竟向本院民事庭具狀主張，被告寶蓋公司積欠其承攬工程款八千七百四十七萬二千一百一十四元尚未付清，就如附表所示之建物有法定抵押權存在而請求裁定准予拍賣。惟依前開被告麗明公司所出具之證明書及被告寶蓋公司之切結書，被告二人間並無承攬之債權債務關係存在，依據抵押權之從屬性，被告麗明公司對於寶蓋公司並無法定抵押權存在。
⒊被告寶蓋公司於系爭建物完工後，即設定第一順位抵押權予原告，如被告麗明
公司與寶蓋公司間之法定抵押債權存在，其順位必在原告與寶蓋公司之意定抵押權前，是原告就本件自有受確認判決之利益，併予敘明。
㈡備位部分：
如認被告麗明公司與寶蓋公司間確實尚有八千七百四十七萬二千一百一十四元之承攬債權存在，而使法定抵押權發生，因被告麗明公司行使法定抵押權有債務不履行及行使權利違反誠信原則等情事，並致原告銀行受有損害，亦應依法負債務不履行及侵權行為損害賠償責任，析之如下：
⒈債務不履行損害賠償
修正前民法第五百十三條所規定之法定抵押權，係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟其拋棄，乃屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，自仍須為法定抵押權之登記後始得為之，否則該拋棄即不生消滅法定抵押權之效果。惟當事人間關於願拋棄法定抵押權之約定仍發生一般契約之效力。原告於核貸之初即以「興建建物之承造人須出具切結書，具結拋棄民法第五十三條規定因承攬工程而取得之法定抵押權」為貸放條件。依此被告麗明公司為使被告寶蓋公司順利向原告貸得建築融資，而出具拋棄法定抵押權切結書予原告，雙方自已發生一般契約之效力。則被告麗明公司既未履行義務，反主張該法定抵押權存在，並請求准予拍賣，顯違反其拋棄法定抵押權之義務，並致原告無法就如附表所示之建物優先受償而受有損害，自應賠償。
⒉侵權行為損害賠償
建築業者為能順利經由銀行融資，俾得於建築基地興建不動產營利，承攬工程之承攬人於融資之初，書立「法定抵押權拋棄書」併同貸款合約交付銀錢業者收執，可認係銀錢業者是否同意融資之關鍵考量之一，如事後承攬人再主張法定抵押權拋棄不生效力，進而行使該法定抵押權者，不無行使權利濫用，有違誠信原則之虞。是被告寶蓋公司為能順利向原告銀行貸得建築融資，而由被告麗明公司出具「拋棄法定抵押權切結書」，以取得原告信任而撥貸建築融資。嗣被告麗明公司未依約辦理抵押權拋棄登記，反主張法定抵押權存在，進而行使該抵押權，其行使權利有違誠信原則，並致原告於強制執行程序中債權減少分配而受有損害。
三、證據：提出：⒈工程合約書影本一份。
⒉借款申請書、授信審核表影本各一份。
⒊證明書影本共十二紙。
⒋切結書影本一份。
⒌拋棄法定抵押權切結書影本一份。
⒍裁定影本一份。
⒎建物登記簿謄本影本一份。
⒏台灣台中地方法院八十九年度重訴字第一三０號判決影本一份。
⒐執行分配表影本一份。
⒑民事聲明行使抵押權狀影本一份。
⒒本院民事執行處九十一年五月二十三日九十年度執義字第五九０八號通知影本一份。
⒓歸戶財產查詢清單影本一份。
⒔他項權利證明書影本十七份。
⒕建物登記謄本影本一張。
⒖聲請強制執行狀影本一份。
⒗聲明參與分配狀影本一份為證。
乙、被告麗明公司方面：
一、聲明：㈠先位部分原告之訴駁回。
㈡備位部分⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：㈠先位部分：
系爭工程，寶蓋公司共積欠麗明營造八千七百四十七萬二千一百十四元之工程款尚未給付，原告提出之「證明書」係原告在撥款給寶蓋公司之前，要求寶蓋公司向被告索得該證明書，充作寶蓋公司向原告申請撥款時所應檢附文件之一，而非被告在收到工程款項後再出具者，不得作為寶蓋公司已經付清工程款之證明。而「拋棄法定抵押權切結書」，係因被告麗明公司信賴原告將監督寶蓋公司以貸得資金儘先用於清償工程款，因而方出具交給原告。但原告並未注意寶蓋公司有將貸款挪作他用情事，致使寶蓋公司無法如數清償工程款，被告麗明公司不得已只能就系爭建物取償。又麗明公司出具「拋棄法定抵押權切結書」之時間為八十八年三月二十日，當時原告早已將貸款款項撥付予寶蓋公司，且原告常董會早於八十六年六月間已同意貸款予寶蓋公司，亦即原告是否同意貸款予寶蓋公司，與被告麗明公司有無表示拋棄法定抵押權並無關聯。且在營建實務上，營造業為建築工程之實際施作人，擔當所有營繕工程之重責，建築物無論大小，一磚一瓦均有營造業者胼手胝足，兢兢業業於其中，建築物方得形成，銀錢業者亦因而方有擔保品可作為設定權利之標的。衡量本件兩造情形，應以被告麗明公司之利益較值保護，是麗明公司行使抵押權並未違反誠信原則。
㈡備位部分：
⒈債務不履行部分：
被告麗明公司於被告寶蓋公司與原告間之消費借貸關係中並無任何地位，亦未參與該二者間之任何協調，就系爭工程被告與原告亦無任何法律關係存在，更從未因此與原告進行任何磋商，兩造間並無拋棄法定抵押權之合意存在。縱認有合意，該合意內容亦應為「原告應監督寶蓋公司將所貸金錢用於清償被告麗明公司之工程款，被告麗明公司始願意拋棄法定抵押權」。蓋被告麗明公司所以願意拋棄法定抵押權，係因為原告得掌控被告寶蓋公司何時取得貸款，以及寶蓋公司如何使用貸款之故，認為被告麗明公司之工程款債權無不能受償危險，方願意拋棄法定抵押權之保障，同時原告應配合被告麗明要求，在撥款給寶蓋公司時應注意保障被告之權益，不應使被告寶蓋公司有機會將貸款挪作他用。否則被告麗明公司不致甘願拋棄法定抵押權之擔保。今原告不履行其義務致被告麗明公司工程款債權無法受償，已屬給付不能，被告麗明公司自得解除上開拋棄法定抵押權之合意。又被告麗明公司取得系爭建物法定抵押權登記前，並不能拋棄該法定抵押權，故即便有合意，該合意亦因以法律上不能之給付為標的而無效。即便並非無效，因系爭建物已因被告寶蓋建設因積欠租稅，於九十年十一月二十八日由財政部台灣省中區國稅局黎明稽徵所函請地政機關辦理禁止處分登記在案。被告麗明公司不能為法定抵押權登記及拋棄者，並無可歸責事由。且前開義務並無確定給付期限，原告亦從未催告請求被告麗明公司為前開行為，該義務並無給付遲延之情形，應附予敘明。再退而言之，因原告對被告寶蓋公司之借貸債權仍然存在，亦難謂因被告麗明公司未拋棄法定抵押權而受有損害。原告固主張其所受損害係不能優先受償之損害，惟系爭建物於本院拍賣程序中所為之鑑價，僅為拍定時之最低價格，並非必定有人依該鑑價價格應買。依不動產市場景氣不佳、價格低落之現況，系爭建物依鑑價價格賣出之機會實屬偏低。縱有人依鑑價價格應買，原告於扣除執行費用相關賦稅後，仍然無法逕以該應買價格受償，是原告並不能證明其原得優先受償，因被告行使法定抵押權而致其不能優先受償之金額為若干，則被告麗明公司是否行使法定抵押權，與原告是否可以優先受償其債權並無相當因果關係。承上，亦不得謂原告受有相當於利息之損害。況即便有損害，因原告明知麗明公司就系爭十七棟建物之法定抵押權非經登記不生拋棄效力，仍同意貸款予被告寶蓋公司，就損害之發生與有過失，法院亦得減輕或免除被告麗明公司之賠償金額。
⒉侵權行為損害賠償部分：
原告所提出之「證明書」係原告放款予被告寶蓋公司之前，寶蓋公司要求被告麗明公司交付之文件。麗明公司基於該等文件乃原告放款之必備文件之一，且寶蓋公司表示於原告公司放款後，方有支付工程款予麗明公司之可能，麗明公司為順利取得工程款，始不得已出具該證明書。且麗明公司於出具該證明書之前確已收到寶蓋公司之支票，在該支票尚未退票前被告麗明公司應寶蓋公司要求，自當出具該證明書。且寶蓋公司於麗明公司出具證明書時之財務狀況如何，有無清償貸款之能力，均非麗明公司所知悉，麗明公司於出具證明書時，實不知寶蓋公司竟會不償還原告之貸款。況麗明公司為系爭工程付出龐大人力、物力，並遭積欠鉅額工程款達八千餘萬元，麗明公司並無支出大筆金錢，而與寶蓋公司共同詐欺原告之可能。又原告早在八十六年六月間已經核准貸款予寶蓋公司，並如前所述，原告之放款與被告麗明公司有無出具拋棄法定抵押權切結書抑或證明書均無關係，是原告是否受有債權無法回收之損害，實與被告麗明公司無涉。而有關損害額之主張，均詳如前述債務不履行部分所述。
三、證據：提出支票影本二十八張、本票影本四張、還款計畫證明書一份、承諾書影本一張、本票及本票裁定暨確定證明書影本各一張為證。
丙、被告寶蓋公司方面：被告寶蓋公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依職權調閱本院九十年度拍字第三四七號、九十年度拍字第二五三號、九十年度執義字第五九０八號卷宗。
理 由
一、被告寶蓋公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、兩造不爭執事實：㈠被告麗明公司於八十六年三月間承攬被告寶蓋公司位在南投縣○里鎮○○段第三
二四等十三地號土地上之「菩提園佛教大樓」新建工程，工程總價含稅共一億二千八百五十三萬一千二百九十九元。被告寶蓋公司因建築融資需要，於八十六年五月三十日向原告民權分行申貸一億六千萬元，嗣經原告核准貸款一億四千八百萬元。原告為確實掌握貸放資金用途，其撥款方式乃由被告寶蓋公司按工程進度申請，原告則依據第三人僑馥建經公司出具之「工程進度查核報告書」，及被告麗明公司所出具之收訖工程款證明書分批撥貸，而被告麗明公司則已先後出具十二紙證明書，依證明書所載，被告寶蓋公司已將對被告麗明公司之工程款債務清償完畢。惟被告麗明公司仍於九十年九月十九日（二十日收狀）向本院民事庭具狀主張，被告寶蓋公司積欠其承攬工程款八千七百四十七萬二千一百一十四元尚未付清，就如附表所示之建物有法定抵押權存在而請求裁定准予拍賣，案號為本院九十年度拍字第三四七號，被告麗明公司並於九十一年三月二十七日具狀（二十八日收狀），就本院九十年度執義字第五九０八號給付票款執行案件聲明參與分配。
㈡被告寶蓋公司對原告設定抵押權金額共計三千九百七十三萬元，而不能就系爭十七棟建物優先受償之金額加總為三千三百七十五萬八千元。
㈢設若原告因此受有相當於利息之損害，本金為三千三百七十五萬八千元，利率為年息百分之九．三，期間自九十年十二月一日起算。
三、本院之判斷：先位訴訟部分，原告主張依被告麗明公司出具之十二紙證明書所示，其已收訖被告寶蓋公司八十七年十二月十七日前之工程款，被告二人間並無承攬之債權債務關係存在，依據抵押權之從屬性，被告麗明公司對於寶蓋公司並無法定抵押權存在。被告自認確曾出具上揭十二紙證明書，內容係表明其對被告寶蓋公司之系爭所有工程款債權業經清償完畢（見台灣台中地方法院九十二年度重訴字第七五九號卷原證三），然辯稱該證明書係原告在撥款給寶蓋公司之前，要求寶蓋公司向被告索取，充作寶蓋公司向原告申請撥款時所應檢附文件之一，而非被告在收到工程款項後所出具，不得作為寶蓋公司已經付清工程款之證明等語。按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。依此原則，交易當事人不得主張依不誠實行為取得之權利或法律地位（所謂淨手原則），其權利行使或法律地位之主張，亦不得與自己先前行為矛盾或反於先前行為所引起之信賴（所謂禁反言原則）（谷口知平、石田喜久夫編集，新版註釋民法㈠，第九七頁、一０一頁參照，有斐閣，平成五年初版第四刷，日本）。本件原告為銀行業者，為求其貸與被告寶蓋公司之鉅額工程融資款項能獲得充分擔保，乃要求被告寶蓋公司須先行逐步清償被告麗明公司之承攬債務後，原告始願撥付款項，以免將來被告寶蓋公司無法清償，被告麗明公司復主張法定抵押權存在時，原告將無從優先就如附表所示擔保物拍賣受償而受重大損失。是被告麗明公司就系爭工程債權已獲全部清償之意思表示或允諾，即為原告所信賴並進而為撥款行為，從而依前開原則，被告麗明公司對原告，即不得在嗣後反於自己先前之行為，主張系爭工程款實際上並未獲得清償，並主張其承攬債權及法定抵押權存在，有優先於原告債權而受清償之權利。故原告先位主張被告麗明公司對被告寶蓋公司如附表所示不動產無八千七百四十七萬二千一百一十四元之法定抵押債權及法定抵押權，自屬可採，應予准許。又原告先位之訴既有理由，則備位之訴部分即毋庸審酌，併予敘明。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日
台灣南投地方法院民事庭
審判長法 官 呂太郎
法 官 莊秋燕法 官 廖健男右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日
書記官