臺灣南投地方法院民事判決 九十二年度重訴字第九八號
原 告 周南興即新協合訴訟代理人 郭瓔滿律師被 告 甲○○訴訟代理人 張智剛律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣伍佰柒拾柒萬零陸佰捌拾捌元，及自民國九十二年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰玖拾貳萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣伍佰柒拾柒萬零陸佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）二千三百七十一萬六千七百六十一元，及自起訴
狀繕本送達被告翌日即民國（以下同）九十二年十月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。添㈡願供擔保，請准宣告假執行。添
二、陳述：㈠原告所經營之新協合聯合診所（下簡稱新協合診所）本係提供內科以及腎臟病患
血液透析治療之專科診所，嗣為提供南投地區多元之醫療服務，乃於八十七年間決定增設復健治療業務。依法復健科之設立除具復健專科醫師外，一般骨科醫師則需配合二年以上教學醫院服務經驗之物理治療師始得設立。因當時原告僅聘有骨科醫師，乃於八十七年三月二十一日與被告簽立合作契約（下簡稱系爭契約），約定由原告提供場地及專業骨科醫師負責門診事務，被告則提供復健設備及專業復健治療人員，並負擔其等薪資。
㈡詎被告於合作期間，為圖自己不法之利益，在未經診所骨科醫師歐陽馨之診斷下
，逕自為病患施以復健治療，並偽作不實之病患就診紀錄，以虛報復健處置費用、復健療程醫療費用。中央健康保險局中區分局（以下簡稱為健保局中區分局；中央健康保險局則簡稱健保局）乃處以原告罰緩，並停止診所特約三個月。經原告申復後，該局始同意改予處分停止骨科暨復健醫療業務三個月。又被告於契約終止後，應於軟硬體設備拆除搬運後，將場地回復原狀交還原告。惟兩造於八十九年三月十五日終止契約後，被告僅將設備移除，卻拒將場地回復原狀。
㈢原告因被告右開債務不履行行為受有損害，爰請求左列賠償：
⒈健保局為確保債權，扣留原告醫療費用，致原告受有利息損害新台幣（下同）四十萬元。
⒉原告因被告浮報醫療費用及未經醫師診斷進行醫療行為，受相關機關處分罰款，致原告受有損害八萬七千三百四十八元。
⒊原告門診收入因被告違約行為，減少一千七百七十二萬九千四百一十三元。
⒋原告受有非財產損害五百萬元。
⒌原告因被告未回復原狀受損害五萬元。
添 ⒍合計原告得向被告請求二千三百七十一萬六千七百六十一元。
㈣被告辯稱，並無「未經醫師診斷逕行提供醫療服務」之行為，然：
⒈被告自行以歐陽馨醫師名義將處方箋輸入電腦之行為，有被告親筆筆記、復健
科員工之談話錄音帶內容可證。且被告自承病患之物理職能治療卡，係於病患第一次就診時所填具。核諸違規案例中，病患物理職能治療卡之診斷及治療項目皆出自被告之筆跡，且治療卡上除物理治療之處方外，無任何針劑、藥品之處方，益徵被告確有未經醫師診斷逕行提供醫療服務之行為。
⒉被告先稱復健治療室並無電腦；次改稱其不知電腦密碼，無從進入原告診所之
醫令系統；再謂係自原告診所處取得密碼，以輸入第二次至第六次之治療日期，而因電腦作業繁複，乃將流程逐步記載等語。就輸入處方箋情況逐次為矛盾不一之陳述，並不可信。
⒊會診單係某科醫師欲會同他科醫師診視病人，而他科醫師並未在院始會開具。
被告提出原告開具之會診單上，皆明確記載原告係要求「請骨科醫師診視」，並非請被告診視。會診單上亦無任何病因之診斷，復未下處方，被告自不得依據該會診單為病患進行復健處置。又電腦處方箋上「歐陽馨醫師簽章」字樣，係因被告以歐陽馨醫師名義製作處方箋所致，被告已於九十三年六月十四日準備程序中自承。
⒋被告原則上固係每週三、五至原告診所執業，惟自健保局處分案例以觀，即有
病患週四就診之紀錄；且依被告提出之會議記錄簽名頁、原告診所留存由被告會簽之公文、及復健科員工賴文稜記載之現金帳帳本，均可徵被告並非僅於每週三、五至診所服務。況被告既偽造處方箋上病患就診之日期，從而處方箋上之顯示日期縱非每週三、五，亦恐係被告所更動。又被告雖聲請傳喚證人歐陽燕君、賴文稜，用以證明其執業時間，惟證人證言並非實在。
⒌原告診所採不分科掛號。病患就診時，先於一樓掛號，再依所掛號碼等待診間
顯示掛號別至第一、二診間就診。醫師依據病患主訴症狀，得自行處理者，即於輸入處方箋時為檢傷分科。且據醫師法規定，凡具醫師資格者即可就病患主訴診斷，僅健保法規規定，特殊治療須經特殊專科醫師診斷始得申報健保費用。例如洗腎治療須經腎臟專科醫師診治；復健治療則須經復健專科醫師診治。
惟無論如何，均非物理治療師所得置喙。
⒍被告遭健保局調查後，該局人員親至原告診所訪談被告，並同時要求原告提出
相關病歷做為證物。原告乃自電腦中列印出訪視人員要求之病歷，另應訪視人員要求加蓋診所大印，以資證明該等病歷係由原告提出。被告執此反稱該等病歷係由原告製作，並不實在。
⒎被告固提出原告新協診字第○四五號函，及病患張瓊文等之陳述書，欲以證明原告自承在骨科醫師不在時，係由其他醫師診斷照會後為復健治療。惟：
⑴此係兩造為免除遭健保局處分、罰款，共同向健保局所為之說明。不得憑此認定原告受處分原因與被告無涉。
⑵被告在健保局約談時陳稱，病患定係經歐陽馨醫師看診後，才轉由物理治療
師治療等語，顯見被告亦明知原告診所係要求復健科病患需經過骨科歐陽馨醫師診斷後，始得進行復健治療。
⑶另關於病患之陳述書，係被告要求其所聘僱之復健科職員謝正峰陪同請託病患為其卸責，並由病患依其撰寫之文稿書寫簽名，尚非可採。
㈤被告辯稱並未虛報復健處置費用，然被告係以虛偽填載病患之物理職能治療卡及
偽造處方箋之手段，遂其虛報復健處置費用之目的。茲以被告於開始復健療程時皆會填具物理職能治療卡，並於每次復健治療時，於物理職能治療卡上登錄一格。由復健治療病患之治療卡背頁記載，竟每一筆均填滿六次，及徵諸被告聘僱員工賴文稜之談話，足認被告係連續虛偽填載。
㈥原告就本件損害之發生或擴大，並無過失。被告抗辯應依原告過失比例酌減賠償金額等語，並無理由：
⒈兩造依合作契約，係由被告外包物理治療部，掌理一切人事及業務，兩造再就
物理治療費用拆帳分配，是兩造間並非僱傭關係，原告對被告即無監督權責。合作契約既已明定被告執行職務須遵守健保醫療法規，並約定一億元之高額賠償金，原告已盡力避免違法行為發生。
⒉被告虛報健保費用之行為，以健保局龐大之人力、物力，尚需經由檢舉並大規
模訪談病患後始得發覺，原告診所又如何能監督？且依兩造合作契約第三大項第一條規定，復健科之申報係由被告匯整申報資料後交由原告續辦，從而被告蓄意偽造文書，實非原告得以知悉並監督。
⒊縱認原告確未監督，亦非給予被告任何積極助力，使其從事「未經醫師診斷」
與「虛報」之行為。且在通常情形下，原告縱未監督，亦非當然發生被告違反醫療法規行為之結果，亦即原告未監督與損害發生間並無因果關係可言。
⒋本件縱認有過失相抵原則之適用，被告主張之過失比例亦不足採：
⑴被告稱中央健康保險局所處罰之違規事由中，有一純為骨科之行為一節，並
非事實。依健保局對病患施喜麗之訪談筆錄，可知施喜麗係因被告故行「未經醫師診斷」之違法行為後，再請病患施喜麗重新掛號由骨科醫師作檢查。
從而健保局調查後所列之違規行為，皆係被告所為甚明。
⑵又被告以兩造合作契約關於拆帳之約定，作為過失比例之依據，顯非有據。⑶台灣台北地方法院九十一年度簡上字第二六○號判決雖認原告應負擔百分之五十之過失，惟並未明確交代其依據，實無從遽引。
㈦被告得主張抵銷之金額，僅一百三十三萬七千六百四十二元：
⒈被告關於未分得之物理治療費用及利息、溢繳金額之主張，兩造已同意依原告
製作之附表十九為據。爭執點僅餘原告應給付之物理治療費用中，是否可扣除①八十七年三月份之費用②八十八年十二月至八十九年三月之費用③被告所主張已支付八十八年十一月份薪資四萬元。
⒉被告可分得之物理治療費用中，應扣除八十七年三月份月之費用：
兩造合作契約係於八十七年三月二十一日簽立，並約定於簽立契約時即已生效。是於該日起，復健科人員之薪資及勞健保費用即應由被告負擔。從而三月二十一日起，該科員工謝正峰、梁雅萍之薪資及勞健保費共計二萬零二百二十七元，應計入被告負擔費用內。
⒊被告可分得之物理治療費用中應扣除八十八年十一月由原告代墊之薪資款四萬元：
原告確已代付復健科員工林崇正之薪資二萬八千元，及謝正峰當月薪資一萬二千元，有銀行匯款明細表可據。被告固於八十八年間曾給付三萬三千元予林崇正，惟依林崇正於八十八年十二月二十八日以草屯郵局第一二五○號致被告之存證信函，可知該筆款項並非薪資款。是原告支付之八十八年十一月份員工薪資四萬元，仍應計入復健費用計算。
⒋被告可分得之物理治療費用中應扣除八十八年十二月至八十九年三月之費用：
⑴被告就此固辯稱，原告已於八十八年十二月九日收回經營，該部分費用應非
由被告負擔等語。惟此係因被告自健保局調查處分後，因物理治療費用遭扣留，在無利可圖又必須負擔復健部門各項費用下，已無意履行兩造間之合作契約，乃以各種藉口解僱員工，造成診所復健業務停擺。原告不得已，只得於八十八年十二月九日以存證信函第八四八號，主張被告既已以消極行為提前終止合作契約，原告即收回該科之經營權，並請求被告依據合作契約給付違約金一百五十萬元。
⑵惟本院八十八年度訴字第五六一號判決，認被告前開行為尚無法評價為以默
示意思表示終止兩造合作契約，則被告就八十八年十二月至八十九年三月二十日合作契約屆期前所生之費用共十五萬零九百三十五元自應仍予以支付。
⒌原告並未期前終止合作契約，被告主張其對原告可請求一百五十萬元之違約金並主張抵銷，亦非真確：
⑴依兩造合作契約第陸點第五條第一項規定：「甲、乙任何一方非經雙方同
意均不得提前終止合作契約，否則需負新台幣壹佰伍拾萬元之違約金」，負有給付違約金義務者，為期前終止契約之當事人。原告如前所述，係因被告消極不執行業務，只得於八十八年十二月九日以存證信函主張被告既已提前終止合作契約，原告即收回該科之經營權，並非原告先終止契約。
⑷縱認原告前揭存證信函有終止契約之意思，惟被告違反合作契約第壹大項規
定，未在復健科配足充足之人力，經原告於八十八年十一月十一日以第七八五號存證信函催告後仍未履行，已構成給付遲延之債務不履行，原告依民法第二百五十四條規定解除兩造間之合作契約，於法亦無不合，自亦無兩造合作契約違約金條款之適用。
三、提出左列證據及附表：㈠證據部分：
⒈合作契約書影本一份。
⒉中央保險局八十六年十一月十七日健保醫字第八六○二六八六八號函、中央健
康保險局中區分局八十七年三月十八日健保中醫字第八七○一一三五一號函、八十八年二月二十二日健保中門字第00000000函、八十七年四月十七日健保中醫字第八七○一五八五九號函、八十八年三月十九日健保中門字第00000000函、八十八年十二月十四日健保醫字第八八○○七七六三號處分函、八十九年三月二十四日健保醫字第八八○四三○三八號處分函、九十年六月二十八日健保中費二字第○九○○○二一六五○號函、九十一年六月二十八日健保中費二字第○九一○○三六○二八號函、九十三年五月二十四日健保中費字第九三○○○七八二七號函、南投縣政府八十九年三月三十日投府三衛字第八九○五二一四八號函及繳款收據影本各一份。
⒊本院八十八年度訴字第五六一號八十九年二月二十二日言詞辯論筆錄影本一份。
⒋八十八年十一月十一日南投郵局第七八五號存證信函影本一份。
⒌病患出具之證明書影本一份。
⒍全民健康保險特約醫事醫療服務機構合約節本、特約醫院及診所辦理醫療業務須知節本影本各一份。
⒎原告八十七年度十一月份、八十八年度四月份醫療費用付款通知書影本一份。
⒏郵政劃撥單影本一份。
⒐員工打卡紀錄影本二份。
⒑原告八十六年十二月至八十九年度八月份醫療費用付款通知書及門診費用申請總表影本各一份。
⒒原告八十七年度四月份至八十八年度一月份申請費用總表及申報檢核明細表總表影本各一份。
⒓原告八十七年度四月份至八十八年度一月份、八十八年度九月份至八十八年十一月份復健診療項目申報表及申報檢核明細表影本各一份。
⒔臺灣台北地方法院台北簡易庭八十九年度北簡字第一二四一一號九十年三月八日言詞辯論筆錄、宣示判決筆錄及被告所提準備書狀㈡影本各一份。
⒕被告於臺灣台北地方法院九十年度簡上字第二六○號事件上訴理由狀㈠第七頁
影本、九十年八月二日上訴理由狀㈡第二頁及第七頁、九十一年五月十五日上訴理由狀第八頁、九十一年七月三十日上訴理由㈢狀第四頁、第五頁及判決影本各一份。
⒖原告與仲里租賃股份有限公司終止協議書及發票影本各一份。
⒗臺灣台北地方法院檢察署九十年度調偵字第三號、九十年度偵字第二八五○號不起訴處分書影本各一份。
⒘病患之病患物理治療卡影本二十六份、病患病歷影本四份。
⒙被告手抄書寫電腦處方箋程式影本一份。
⒚本院八十八年度訴字第五六一號案件原告所提出復健科員工賴文稜與原告之電話談話內容錄音帶譯本。
⒛被告脫產前後財產明細表及脫產之土地、建物登記簿謄本影本各一份。
原告之醫師診斷證明影本二份。
原告診所照片六張、復華證券公司開戶櫃檯照片二張。
口頭傳播論文摘要四份。
原告診所八十八年三月二日新協診字第○四六號函影本一份。
臺灣台北地方法院九十年度重訴字第五九五號判決、最高法院八十九年度台上字第一○三六號判決各一件。
復健科現金簿影本一份。
林崇正八十八年十二月二十八日草屯郵局第一二五○號影本一份。
原告及被告製作之復健科員工八十七年度十月份至八十八年度二月份薪資表影本各一份。
原告八十七年度十月份至八十八年度三月份、八十八年度十二月份薪資銀行匯款明細表影本各一份、薪資匯款單影本四份。
被告自撰之陳情書及親自抄錄訪視影本各一份。
原告診所醫令系統電腦畫面樣本一份、電腦處方檔樣本二份。
八十八年度二月份薪資對帳單影本一份。
八十九年四月七日雙方點交單影本一份。
公文會簽單影本二份。
㈡附表部分⒈損害賠償金額項目表。
⒉健保局保全債權扣留原告醫療費用所受利息損害明細表。
⒊健保局、衛生局罰款明細表。
⒋原告八十七年四月份至八十八年一月份各月門診收入明細表。
⒌原告八十七年四月份至八十八年一月份各月復健收入明細表。
⒍八十八年二月至八十九年八月門診收入較平均門診收入減少數額明細表。
⒎復健費用總表。
⒏物理治療費用收入減少明細表。
⒐新協和聯合診所復健治療看病流程表。
⒑遲延利息差異解釋表。
⒒健保醫字第八八○○七七六三號函健保局稽查新協和聯合診所結果表。
⒓復健費用及收入計算表。
⒔門診平均收入計算表（八十六年十二月至八十八年一月）。
⒕門診損害計算表（以八十七年十二月至八十八年一月門診平均額為依據）。
⒖南雲醫院健保申報費用曲線圖。
⒗原告診所門診業績曲線圖。
⒘原告內科收入及南雲醫院內科收入比較曲線圖。
⒙十七名病患訪談筆錄及中央健康保險局八十八年十二月十四日處分函後綜合整理表。
⒚更正後復健費用、收入計算總表。
⒛被告可請求費用表。
八十七年三月至八十七年十一月拆帳結果表。
八十七年十二月至八十八年十一月被告可得物理治療費用表及復健科收支結果表。
八十八年十二月至八十九年三月復健科收支結果表。
違約滯納金表。
總結損害賠償項目表。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：㈠關於未經醫師診斷即提供醫療服務部分，係原告冒歐陽馨醫師名義看診所致，依
合約第壹點第四條，及第陸點第七條等規定，原告應自負一切民、刑事責任，不得轉向被告求償。詳之如下：
⒈原告依約應督促骨科醫師於門診時間內看診、記載病歷，並開立處方箋、會診
單。然兩造締約後，原告在未告知被告情形下，於八十七年四月九日函覆慈山醫院，同意骨科唯一之歐陽馨醫師於每週三上午、晚上及週五下午前往支援，卻未另聘其他骨科醫師代診，使得該三個時段內無骨科醫師於原告診所看診。⒉本案遭健保局點名「未經醫師診斷即提供醫療服務」之七名病患，其中五名就
診時，歐陽馨在原告診所均有門診，然原告竟親自代診骨科並開具會診單，卻無會診病例記載，違反醫師法及健保法規，並違反兩造合約第壹大項第四條約定。
⒊原告為免去龐大之違約金債務，乃冒歐陽馨名義製作病歷，致被告誤信病患業經骨科醫師看診而為病患進行復健治療：
⑴原告違約需賠償龐大之違約金：
依兩造合約第陸點第七條規定，原告必須就其違約所造成被告之損失（例如門診損失、物理治療費損失）加計百分之十按日賠償被告。如連續五日無骨科醫師於門診時間內看診、完成病歷記載、開立會診單，則累計每日損失與違約金即高達三十六萬一千五百四十八元。如連續一個月無骨科醫師於門診時間內看診、完成病歷記載、開立會診單，累計之每日損失與違約金更高達八百五十萬八千四百三十元。甚且，若原告違約超過五日仍未履行，則被告可代為履行，代為履行之費用仍需原告負擔；且被告代為履行如有觸犯國家法令或醫療法規，民、刑事責任亦應由原告負責。
⑵原告診所採分科掛號，然原告卻以內科醫師身分看診骨科病患，而不論當時歐陽馨醫師是否在原告診所看診：
①原告稱其診所採不分科掛號，惟自兩造開始合作至原告提前終止合約，期間長達一年半，竟僅能各舉出一件符合所述情形之看診記錄，實有疑義。
且依常情，各科處理之醫療內容差異極大，病患需求亦不相同，任何醫療診所均不可能不分科掛號，造成病患及醫師之困擾。證人賴文稜於庭訊時亦證稱原告診所係採分科掛號。又原告既自承有復健特別門診，更代表診所有分科掛號。
②台灣台北地方法院九十年度簡上字第二六○號判決認為：新協診字第○四
五號函係「兩造為免除遭健保局處分罰款，共同向健保局所為之說明、、、故認不得僅憑前開文件遽認定新協合聯合診所受處分之原因與被告（即被告）無涉」，顯認兩造就新協合聯合診所受健保局處分之原因，均可歸責。原告既參與「未經醫師診斷即提供醫療服務」之行為，則因而所受損害自不得向被告求償。
③電腦密碼係原告交代伊員工王淑民告知被告，目的在製作第二至六次之復
健紀錄，此業據證人賴文稜結證在卷。蓋電腦操作步驟高達十六項，茍原告未交代王淑民轉告被告，被告無法達到製作第二至六次復健紀錄之目的。而電腦作業步驟中有「打入病名代碼」、「標準處方選擇」等步驟，亦係王淑民所告知，即便被告果有打入病名代碼或選擇標準處方，亦依原告之指示及授權所為。
⑶綜上，本件原告違約在先，復為免去龐大違約金債務而冒用歐陽馨名義看診
，致不知情之被告為未經骨科醫師之病患進行復健治療，縱原告有任何損失，該損失亦因可歸責於原告之行為所致，被告並無可歸責，原告不得向被告求償。
⒋即便被告因原告違約而有代履行之行為，依合約第壹點第四條及第陸點第七條
約定，因此致原告診所遭健保局罰款，並使病患不願再至原告診所看病、致營業額下降，及原告名譽所受損失，原告亦應自行負責民、刑事責任，不得轉向被告求償。
㈡就被告虛報健保費用部分，係應原告之要求，且事後亦將虛報所得款項依合約比
例朋分。兩造既基於合意，共同以不實資料向健保局申報費用，詐欺健保局，對外依法雖應負連帶賠償責任。然對內即便原告之損害與虛報費用有因果關係，亦因該損害之發生係原告之行為所致，被告乃應原告要求而配合，並得到原告事先同意，原告自不得轉而向被告請求賠償。又健保局八十八年十二月十四日健保醫字第八八○○七七六三號函說明欄第二點明示，關於虛報醫療費用部分，有一部分處罰事實係「施姓保險對象另亦表示八十七年八月二十一日就診骨科，醫師開具Ｘ光處置及復健治療，並加蓋一格健保卡戳章，貴診所並製作不實病歷申報其當日就診二次醫療費用」，此部分既係骨科之違法行為，即與復健部門無關，與被告無關，純為骨科醫師歐陽馨之故意過失行為所致，此部分之損害，原告不得向被告請求賠償。
㈢就原告主張被告應負擔門診收入下滑之營業損失部份：
⒈本件經本院傳訊相關證人即復健部門受健保局約談之病人，均證稱或未將受訪
內容轉述他人；或稱係受電話訪談；或證稱新協合聯合診所並非平常醫療之診所等語，均足證明原告之營業收入減少與本次健保局之處罰及訪談無關，而係受到各種因素交叉影響（例如農曆年、健保局自八八年八月一日調整門診部分負擔金額、九二一大地震等），無法歸因於單一因素。
⒉又原告主張至八十九年八月間之收入減少均與被告之行為或健保局之訪談處罰
有關，並未舉出依據，從而其請求本件收入減少之損失應計算至八十九年八月為止，並保留未來之請求權，並無理由。
㈣若認原告主張可採，則被告就原告所受各項損害之責任比例，亦只有百分之三十
二。蓋病患每次求診，健保局給付診查費二百三十元，復健費一百九十元，其中診查費由原告獨得，復健費由原告取得百分之三十，被告取得百分之七十，故健保局之每次給付，由原告取走總金額百分之六十八，被告取得總金額之百分之三十二，故就虛報費用所致之損害，原告應負百分之六十八之責任[(230+190*30%)/(230+190)=287/ 420=68%]，被告負百分之三十二之責任[(190*70%)/(230+190)=32%]。又因「虛報健保費用部分」占健保局處罰原因中之三分之一，即原告至多僅能向被告求償「全部」損害之百分之十點六七 (32%*1/3=10.67%)。再退萬步言，即便本院認定應依兩造前審判決即台灣台北地方法院九十年度簡上字第二六○號判決之判決理由所示，兩造之責任比例各為二分之一，故原告最多亦僅得向被告求償虛報健保費用所致損害之二分之一，再乘上虛報健保費用占全部處罰原因之三分之一，故原告至多亦僅得求償全部損害之六分之一 (1/3*1/2=1/6)。
㈤另關於原告之其他主張，茲答辯如下：
⒈鄉村地區之民眾，對診所內穿白袍之人均尊稱為醫師或護士，故病患除尊稱被告為醫師外，亦稱呼林崇正、謝正峰、梁雅萍等人為「醫生」或「老師」。
⒉物理治療人員依法有記載物理治療卡之權責，而物理治療卡之紀錄均是依病歷
及處方箋內容記載⒊健保局之訪談紀錄不實，且有誤導病患之嫌，故不具任何證明力。
㈥、被告主張抵銷部分：⒈原告遲延未付之物理治療費部分：
⑴八十七年十二月至八十八年十一月間，原告尚未給付之物理治療費數額為一百六十六萬二千九百三十八元，雙方並無爭執。
⑵被告對原告之物理治療費債權仍存在。被告雖曾於前案主張抵銷，然因前案
為確認之訴，前案法院並未審酌抵銷之抗辯，且未於判決理由述明，不生既判力。況如原告所述屬實，則原告債權亦應於被告主張抵銷時部分消滅，何以原告仍於本案主張全額債權？顯見被告之物理治療費用債權仍存在。
⒉原告遲延未付物理治療費之利息部分：
因原告遲延未付物理治療費，故被告得向原告請求利息損害，期間自原告各應給付之日起，至九十三年五月三十一日止，按合約約定年利率百分之八計算，金額為六十三萬二千七百八十八元。關此部分，原告固提出「特約醫療院所涉密醫看診及虛報、浮報醫療費用等違約案件時之暫付及核付作業須知」及新協診字第○四六號函欲證明健保局所扣留之暫付及核付款項均屬復健科之申報金額，故伊遲延給付被告物理治療費之利息應自健保局八十九年一月十三日撥款核付款項後隔月一星期即八十九年二月二十日起算，而非依比例自健保局撥付暫付款及核付款如附表三再更正之時點起算。然：
⑴原告所舉出之原證八十二號，字跡模糊不清，無法辨視內容。而原證八十三號則係原告自己製作之函文，被告否認該函文內容之真實性。
⑵況且，若健保局所扣留之暫付金額多於復健科之申報金額，顯見健保局所扣
留之款項絕非僅限於復健科之申報金額，而是以全部診所申報金額按比例扣留。
⑶更何況，若健保局所扣留之暫付金額（指預定暫付金額與實際暫付金額之差
數）僅限於復健科之申報金額，則依原告主張及兩造合約約定，遭扣留之金額既係被告所有，則健保局遲延給付所生之利息損害（自實際暫付日期至實際核付日期之利息損害），應屬被告之損害，而非屬原告之損害，原告不得向被告求償。
⑷原告復主張雙方對於遲延利息及滯納金準備程序中同意互不主張云云，然依
據該準備程序筆錄僅係對於各項金額有做確認，然對遲延利息部份法院係要求被告考慮是否不主張，而非已有互不主張之共識，併此敘明。
⒊原告期前終止應賠償被告一百五十萬元：
⑴原告於八十八年十二月九日，以南投郵局存證信函第八四八號表示「本診所
於即日起收回物理治療部門之經營權」，並於同日以新協診字第○五七號函通知被告之受僱人林崇正表示「本所已於八十八年十二月九日將物理治療業務經營權收回，並依法終止於合作契約上本所授與之權利，台端即日起由本所行政系統統一管理」，並即阻止被告再進入診所經營復健業務，此從原告庭訊時提出應屬被告所有之復健科帳冊正本等資料，明確證明原告已不讓被告進入診所整理物品。
⑵被告並無遲延給付，甚且積極增聘員工以營運復健治療部門，並按時給付員
工薪資，足認被告有履約誠意，此業經本院以八十八年訴字第五六一號判決認定在案。且被告當時所聘用之員工數量足夠應付當時業績，並無任何違約或遲延給付之情形。反而是原告使盡各種手段唆使被告員工離職，欲逼退被告，以遂其提前收回經營權之目的。
⑶原告惡意教唆被告員工離職欲使復健部門無法運作，並於發函後，即將大門
深鎖，阻止被告及被告員工進入診間為病患作復健。原告除主觀上有期前終止合約之意思外，客觀上亦有期前終止合約之行為，原告雖假藉被告不履約之藉口強行收回經營權，然此不足以影響原告期前終止合約之事實認定。⑷按合約第陸點第五條第一項約定「甲、乙任何一方非經雙方同意均不得提前
終止合作契約，否則需負新台幣壹百五十萬元之違約金」，從而原告應予賠償。
⒋綜上，被告對原告債權金額共有三百六十八萬一千五百九十二元。以九十三年
七月五日爭點整理自八十七年四月至八十八年十一月底為止之金額為一百五十四萬八千八百零四元，加上遲延利息六十三萬二千七百八十八元，再加違約金一百五十萬元，合計為三百六十八萬一千五百九十二元，於原告主張有理由之範圍內主張抵銷。
三、提出下開證據及附表：㈠證物部分：
⒈原告診所八十八年三月二日新協診字第○四六號函、八十八年十二月九日新協字第○五七號函影本各一份。
⒉中央保險局九十年六月二十八日健保中費二字第○九○○○二一六五○號函、
九十一年六月二十八日健保中費二字第○九一○○三六○二八號函、行政院衛生署八十八年九月八日衛署醫字第八八○五一一四九號函、七十九年二月七日衛署醫字第八五七四三一號函影本各一份。
⒊本院八十八年度訴字第五六一號判決影本一件。
⒋八十八年十二月九日南投郵局第八四八號存證信函影本一份。
⒌病患紙本病歷封面影本二件、電子病歷資料四份、處方箋影本三份、會診通知單影本五份。
⒍全民健康保險特約醫事醫療服務機構合約節本、特約醫院及診所辦理醫療業務須知節本影本各一份。
⒎八十八年五月二十二日復健科會議記錄影本一份。
⒏受訪病患陳述書影本二份。
⒐梁雅萍之辭職書及辭職聲明書影本各一份。
⒑病患電腦掛號電腦檔影本一份。
⒒胡嘉南、梁雅萍與被告之僱傭契約書影本一份。
⒓八十八年十二月三日錄音譯文一份。
⒔八十八年十二月及八十九年一月薪資銀行匯款明細表影本各一份。
⒕病患陳麗、施喜麗陳述書影本各一份。
⒖中央健康保險局特約醫事服務機構復健治療項目申報表、申報檢核明細表影本各一份，及門診醫療費用非樣本案件核減清單影本三份。
⒗臺灣高等法院臺中分院檢察署九十年度議字第一○八九號不起訴處分書影本一份。
⒘醫師申報金額統計表影本一份。
⒙最高法院七十三年度台上字第三二九二號判例、九十年度台上字第二三○七號判決、九十一年度台簡上字第二四號判決各一件。
⒚八十八年度十月份至八十九年度二月份原告製作之費用計算表各一份。
⒛薪資匯款單影本一份。
八十八年七月之月曆一份。
物理治療師法、醫師法部分條文二份。
支票存根影本一份。
服務證明書影本一份。
紀錄影本一份。
起訴狀影本一份。
㈡附表部分：
⒈原告所得請求金額總表。
⒉健保款項遲延給付款明細表。
⒊原告應給付被告之復健治療費及利息表（含更正表、再更正表）。
⒋本案分析表（含更正表）。
⒌原告診所組織表。
⒍南雲醫院八十八年度二月份至八十八年度十一月份復健部門健保申請金額漲跌比例分析表。
⒎新協和診所八十八年度二月份至八十八年度十一月份復健部門健保申請金額漲跌比例分析表。
⒏南雲醫院與新協和診所復健部門健保申請金額曲線表。
⒐被告主張抵銷金額一覽表。
⒑原告應返還被告溢繳費用統計表（含更正表、再更正表）。
⒒被告因健保局延後撥款及降低暫付款成數之損害計算表。
⒓原告違反合約第一條第四款規定之違約金試算表（以違約五日計算）。
⒔原告違反合約第一條第四款規定之違約金試算表（以違約一個月計算）。
理 由
一、兩造不爭執之事實：㈠原告經營之新協合診所本係提供內科以及腎臟病患血液透析治療之專科診所，嗣
於八十七年間增設復健治療業務。依法復健科之設立除具復健專科醫師外，一般骨科醫師則需配合二年以上教學醫院服務經驗之物理治療師始得設立。因當時原告僅聘有骨科醫師，乃於八十七年三月二十一日與被告簽立合作契約，約定由原告提供場地及專業骨科醫師負責門診事務，被告則提供復健設備及專業復健治療人員，並負擔其等薪資。
㈡嗣新協合診所遭人檢舉未經醫師診斷，逕行提供復健處置，並偽作不實之病患就
診紀錄，以虛報復健處置費用、復健療程醫療費用。健保局經訪查後，處以原告罰款，並停止診所特約三個月。經原告申復後，該局始同意改予處分停止骨科暨復健醫療業務三個月。
㈢被告每星期三、五至原告診所為病患做復健治療。並知悉歐陽馨醫師每星期三早
上及晚上、星期五下午支援竹山慈山醫院。當歐陽醫師不在時，則由其他醫師門診後轉復健治療，第二天或第三天再由歐陽馨醫師看過（參見本院卷㈢第一七五頁）。
㈣被告復健病患不一定做滿六次療程，然確有虛報五、六次療程，申請健保費用之行為（參見本院卷㈡第四八七頁、第五二六頁）。
㈤復健科申報物理治療費用係由被告匯整（參見本院卷㈡第一五六頁正、反面）。
㈥自八十八年二月至八十九年八月間，原告診所門診收入確有下滑情事（參見本院卷㈡第五頁）。
㈦中央健保局為確保債權扣留原告醫療費用，原告所受利息損害為四十萬（參見本院卷㈡第五頁）。
㈧原告診所受相關單位罰款計八萬七千三百七十八元（參見本院卷㈠第二八一頁）
。㈨系爭合作契約終止於八十九年三月十五日（本院卷㈡第五頁）。添㈩兩造契約終止後，被告若果有回復原狀義務，原告因此所受損害以五萬元計算（參見本院卷㈡第四四頁）。
就原告門診收入減少所生損害部分，以原告八十七年十一月至八十八年一月三個
月之門診平均值為計算基準，該三個月門診收入平均值為每月一百八十五萬四千四百九十六元。如依原告主張，門診收入減少所生之損害以全部門診計算，所受損害金額為一千七百七十二萬九千四百一十三元（參見本院卷㈡第四七七頁）；若僅計算復健部門之損失，並以原告所提附表十二為計算標準，再假設八十八年十二月以後，原告未經營復健部門即無收入，則扣減八十八年八月及九月之金額為四十萬一千三百六十二元，不扣減該二月金額為五十三萬六千零八十二元（參見本院卷㈡第五二六頁）。
被告以物理治療收入及費用抵銷部分，確認自八十七年四月算至八十八年十一月
底，包含被告主張已付員工薪資四萬元，金額為一百五十四萬八千八百零四元；若自八十七年三月算至八十九年三月底，包含被告主張已付員工薪資四萬元，金額為一百三十七萬七千六百四十二元（參見本院卷㈢第三一○頁）。
二、兩造之爭點㈠被告有無未經醫師診斷，逕行提供復健處置，並偽作不實之病患就診紀錄，以虛
報復健處置費用、復健療程醫療費用之違約行為？㈡健保局扣留原告醫療費用及相關機關之處分，致原告受有多少損害？原告得否請
求被告賠償？㈢原告診所門診收入業績下滑，與被告未經醫師診斷，逕行提供復健處置，並偽作
不實之病患就診紀錄，虛報復健處置費用、復健療程醫療費用，遭健保局及相關機關行政懲處有無因果關係？若有，原告門診收入因此減少所受損害額為多少？得否向被告請求賠償？㈣原告得否向被告請求非財產之損害賠償？㈤被告主張過失相抵是否有理由？若有，其比例為何？㈥原告得否向被告請求未回復原狀所受損害？若可，其金額為多少？㈦被告主張以原告遲延未付之物理治療費用為抵銷抗辯是否有理由？若有，其金額
為多少？㈧被告主張原告期前終止應賠償被告一百五十萬元違約金，用以抵銷原告之債權是
否有理由？
三、本院之判斷：㈠被告確有未經醫師診斷，逕行提供復健處置，並偽作不實之病患就診紀錄，以虛報復健處置費用、復健療程醫療費用之違約行為。分述如下：
⒈證人即健保局查核專員林彩足、童桂珠於本院九十三年六月二十一日準備程序
中證稱略以：我們會特別強調，蓋健保卡的那一次，一定要經過醫師的診治，如果連第一次都沒有經過醫師的診治的話，我們就一定會查辦。原證二所示的案件是依照檢舉函，明確指出物理治療師即被告甲○○在新協合診所，未具醫師資格為人看診，我們就依照該檢舉函進行訪查，我們認為是嚴重的事情，就訪查了十幾位保險對象，結果認為與事實相符。因為被告是蓋健保卡的第一次就未經醫師診治，我們就依特約管理辦法處理。如果是第一次有經過醫師診治，但二到六次復健時未經醫師診治者，我們不會處理，就是因為新協合診所連第一次都沒有經過醫師歐陽馨診治，我們才會處理等語（參見本院卷㈢第二五六頁）。
⒉健保局於八十七年十一月、十二月間，對原告診所病患進行訪查，下列病患表示（參見外放之健保局業務訪查訪問紀錄）：
⑴張瓊文於八十七年十二月二十三日健保局訪查時表示：「（問：張小姐八十
七年九月十六日那次至新協合聯合診所掛號看復健，是否僅由張主任一人先為妳看診並寫診療單？）當天就診是由張主任診斷，並開診療單，再由復健人員做復健治療項目。我僅看過張主任一次、、、在當天（九月十六日）甚至其他看診時間，未曾由其他醫師診治」等語。
⑵洪桂木於八十七年十一月二十四日健保局訪查時表示：「（問：療程之開始
是否有再經醫師診治？）第一次去這家診所時，有經從台北下來之張主任看診」等語。
⑶王小君於八十七年十二月十一日健保局訪查時表示：「我第一次前去診治時
，剛好是張主任（經指認後，確認為被告甲○○）看診，所以至該診所看復健科，是由張主任（甲○○）為我診斷，張主任有開治療單，再經由復健科人員幫我做治療項目、、、」等語。
⑷陳素櫻於八十七年十二月十一日健保局訪查時表示：「當天掛號時，有詢問
掛號小姐，我因膝蓋酸痛，可掛哪科？小姐告知可掛骨科，我隨即到二樓復健室之診間看診。當時是由張主任（經指認後，確認為被告甲○○）看診，診間除了張主任外，未曾看到其他的醫師。當時張主任有開治療單，親自為我診治」等語。
⑸施喜麗於八十七年十一月二十四日健保局訪查時表示：「第一次就診時，是
從台北來的張主任診治，看完復健時，張主任建議我到樓下重新掛號看骨科醫師，有做Ｘ光檢查，所以第一次就診蓋兩格健保卡」。
⑹吳月華於八十七年十二月九日健保局訪查時表示：「當天因脖子僵硬，下午
時間該診所之復健科主任張主任（經指認後，確認為被告甲○○）剛好在二樓復健室之診間內，故由張主任幫我診治寫治療單、、、在該診所看復健科，都是由張主任看診，未曾有其他的醫師幫我診治」等語。
⑺鍾玉燕於八十七年十二月九日健保局訪查時表示：「該天看診時，先在一樓
掛號蓋卡付費，之後再到二樓之復健室診療，該天剛好有一位張主任（經指認後，確認為被告甲○○），當天我是經由張主任診斷之後寫了治療卡、、、復健科並未由其他醫師看診」等語。
⑻楊麗珍於八十七年十二月九日健保局訪查時表示：「在七月底時，有陪媽媽
前往該診所做復健處置，我亦同時看診，由甲○○張主任診治，我知道這位張醫師是遠從台北來的，一星期有兩天，就是星期三和星期五這兩天。張醫師有寫治療卡、、、復健科未曾由其他醫師看診」等語。
⑼陳賴明珠於八十七年十二月二十三日健保局訪查時表示：「我會在一樓之處
掛號，然後直接上二樓之復健室，再經由台北來的張主任診治。張主任是每星期三、星期五這兩天會在診所內看診，所以我都會在張主任看診的時間，前去該診所診治復健。張主任會幫我開治療單，並交由復健人員做復健治療項目。在該診所看復健科除了由張主任診治外，未曾給該診所任何的醫師診治」等語。
⒊下列證人於本院九十三年三月一日準備程序中證稱：
⑴證人張瓊文證稱：復健流程我是先看醫生再復健，被告就是當時的醫生，我
在一樓掛號，就直接到二樓看門診，門診就是在庭的被告，看完門診就有一位助理幫我作復健等語（參見本院卷㈡第四二四頁）。
⑵證人陳玉鑾證稱：我第一次去看時，因為醫師不在，我就直接去做復健，醫
生應該就是在庭的被告，第二次我是先做完復健再給醫生看，醫生就是在庭的被告等語（參見前揭卷第四二六頁）。
⒋被告亦自承，其每星期三、五至原告診所為病患做復健治療，並知悉歐陽馨醫
師每星期三早上及晚上、星期五下午支援竹山慈山醫院。當歐陽醫師不在時，則由其他醫師門診後轉復健治療，第二天或第三天再由歐陽馨醫師看過。又復健病患不一定做滿六次療程，伊確有虛報五、六次療程，申請健保費用之行為等語業如前述。
⒌被告辯稱皆係依據歐陽馨醫師之處方為病患施以物理治療，電腦輸入部分，僅
操作二至六次之復健療程部分等語，除與前開病患所述內容不符外，依原告提出為被告不爭執親手書寫之電腦處方簽輸入步驟所載（參見原證二五，本院卷㈠第三八三頁），被告記載之程序相當詳盡，自開機、作業密碼、病名代碼、標準處方簽選擇均鉅細靡遺。若僅操作二至六次之復健療程，何須如此？所辯尚非可採。被告另辯稱該步驟、密碼均係原告員工王淑民所告知，從而推測即便被告有打入病名代碼或選擇標準處方，亦係依原告之指示及授權所為云云，為原告否認，被告並未舉證以實其說，尚難採信。
⒍被告另辯稱係原告開立會診單，被告據以為病患復健等語。惟所謂會診單係某
科醫師欲會同他科醫師診視病人，而他科醫師並未在院始會開具。核諸被告提出原告開具之會診單上（見本院卷㈡第四九○頁），皆明確記載原告係要求「請骨科醫師診視」，並非請被告診視。該會診單上亦無任何病因之診斷，復未下處方，被告自不得依據該會診單為病患進行復健處置，所辯自不可採。又被告固另提出原告新協診字第○四五號函，及病患張瓊文等之陳述書，欲以證明原告自承在骨科醫師不在時，係由其他醫師診斷照會後為復健治療。惟此係兩造為免除遭健保局處分、罰款，共同向健保局所為之說明，尚不得憑此認定原告受處分原因與被告無涉。
⒎綜上所述，原告主張被告未經醫師診斷，逕行提供復健處置，並偽作不實之病
患就診紀錄，以虛報復健處置費用、復健療程醫療費用堪信屬實。又上開事實既已明確，則原告診所掛號是否分科與被告每週上班時間如何，對前開事實之認定即無甚影響，爰不再予論述，併此敘明。
㈡原告得向被告請求健保局扣留醫療費用所受利息損害四十萬元及相關單位罰款八萬七千三百七十八元，蓋：
⒈按兩造系爭契約第陸點約定「雙方在不違背國家法令、醫療法規及各類保險法
規下執行醫療業務，如違反法規至診所或復健部門之健保特約業務被停止或取消，則違反法規之一方須負一切民刑事責任及一切營運損失（含人事費用、營業收入）」。所謂一切責任及損失係指，診所遭停止或取消造成復健部門受損，診所方面即原告就應負責，如復健部門停止或取消造成診所受損，由被告負責，亦據被告陳述明確（參見本院卷㈣第一四八頁）。
⒉被告確有未經醫師診斷，逕行提供復健處置，並偽作不實之病患就診紀錄，以
虛報復健處置費用、復健療程醫療費用之違約行為，而原告因此遭人檢舉，經健保局經訪查後，處以罰款，並停止原告診所特約三個月；經原告申復後，該局始同意改予處分停止骨科暨復健醫療業務三個月等情，則為兩造所不爭執，業如前述。
⒊前開復健部門遭停止業務三個月，致原告受有利息損失四十萬元；原告並因此
遭相關單位罰款八萬七千三百七十八元等情，業經兩造達成爭點協議，本院應以之為裁判基礎。從而原告主張被告應給付該利息損害四十萬元及罰款八萬七千三百七十八元自有理由。
㈢原告診所門診收入業績下滑，與被告未經醫師診斷，逕行提供復健處置，並偽作
不實之病患就診紀錄，虛報復健處置費用、復健療程醫療費用，遭健保局及相關機關行政懲處有因果關係。原告因此所受損害計一千七百三十五萬四千一百五十六元。分述如下：
⒈新協合診所位在南投市，面積不大，居民人數不多，屬小型鄉鎮之醫療院所，
就診病患多屬當地之居民，而地方所發生之事件傳播性本較都市地區廣泛，此有原告提出自國家圖書館查詢之相關研究議題論文摘要可據（參見本院卷㈡第二○六至第二一○頁）。證人即病患張瓊文並證稱確有將受訪查內容傳述其他同事，並向同事稱可能是新協合診所復健科有什麼問題等語（參見本院卷㈡第四二四頁）。從而即便健保局中區分局並未將處分內容公告，仍可能經由口耳相傳途徑造成影響。一般病患在有疑慮且仍有其他醫院可選擇下，通常會改至其他診所續診，且影響所及通常不僅只有關於骨科暨復健醫療門診部分，甚或對於民眾選擇一般內、外科就診時，亦會一併加以考量。
⒉被告固辯稱門診金額減少或與復健治療提高自負額與九二一大地震有關等語。
惟查：綜觀新協合診所申報之門診收入，係於八十八年二月間開始下滑，至同年六月間已較平均門診收入減少四成以上，至於自負額提高及九二一大地震係於八十八年八月、九月間發生，已足見門診收入減少之原因並非肇因於自負額提高或九二一大地震。且醫療行為與一般消費行為不同，如社會因重大事故或整體經濟不景氣時，或許會減少一般民眾之消費行為，然前開事由應不致影響一般民眾因身體不適而需就醫之意願。此由本院向健保局函查距離原告診所不遠之南投縣南投市南雲醫院（現改名為南基醫院）八十七年至八十九年間每月各科別及全院健保核准給付金額資料觀察（參見本院卷㈡第一三一頁），該院八十八年八月份申報總金額為一千一百七十七萬四千九百九十三元，固較七月份之一千三百九十六萬四千四百零一元為少，然八十八年十月份申報金額一千四百七十七萬七千八百八十三元則已超越八十八年七月份之申報金額；又八十八年九月份雖發生九二一大地震，然該院九月份申報金額為一千二百零八萬七千七百六十八元，仍較八月份申報金額為高，可徵該事件對醫療院所知門診收入影響甚微。綜而言之，南雲醫院在短暫偶發因素過後，營運均立即回歸正常，長期趨勢並呈現上揚，與原告診所可謂大相逕庭，被告所辯並無因果關係等語尚非可採。
⒊兩造系爭契約第陸大點約定，若被告違背國家法令、醫療法規及各類保險法規
，致診所受損，即應負一切民事責任，含一切營運損失（含人事費用、營業收入）業如前述。從而就原告營業收入下滑之損失，被告自應負責。
⒋就原告門診收入減少所生損害部分，兩造達成協議以原告八十七年十一月至八
十八年一月三個月之門診平均值為計算基準，該三個月門診收入平均值為每月一百八十五萬四千四百九十六元。如依原告主張，門診收入減少所生之損害以全部門診計算，所受損害金額為一千七百七十二萬九千四百一十三元；若僅計算復健部門之損失，並以原告所提附表十二為計算標準，再假設八十八年十二月以後，原告未經營復健部門即無收入，則扣減八十八年八月及九月之金額為四十萬一千三百六十二元，不扣減該二月金額為五十三萬六千零八十二元亦如前述，本院應以之為裁判基礎。查系爭契約第貳大點明定，復健部門之收入兩造拆帳比例為原告百分之三十，被告百分之七十。則原告診所營業收入減少之損害，自應扣除復健部門之損失中，關於被告應分得之百分之七十部分。又八十八年八月及九月之營業收入，固有復健自負額增加與九二一大地震等因素之影響，然該影響本應甚微已如前述，是該二月份之損失亦應計入；而八十八年十二月份之後，原告業將復健部門之經營權收回（此部分詳後述），則不應計入。綜上總計原告得請求被告賠償診所營業收入減少之損害額為一千七百三十五萬四千一百五十六元（計算式：00000000-[536082*70%]=00000000；元以下四捨五入）。
㈣原告不得向被告請求非財產之損害賠償：
按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受損害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任；不法侵害他人之名譽而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第二百二十七條之一、第一百九十五條第一項規定參照。惟法人名譽遭受損害，並無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，尚無民法第一九五條第一項規定請求慰藉金之餘地（最高法院六十二年台上字第二八○六號判例參照）。本件原告新協合診所僅係原告周南興獨資經營之商號，依舉重以明輕之法理，其名譽遭受侵害，更無精神上之痛苦可言，亦當然不得依民法第一九五條第一項規定請求精神慰藉金。至於原告周南興本身之名譽，因「周南興」之名，既未用為診所之所名，非社會大眾用以區別或辨識與其他醫師或診所不同之符號，亦非健保局處罰之對象，難認其名譽因被告行為或健保局懲處而受影響，自不得請求前開賠償。
㈤被告主張過失相抵為有理由，原告之過失比例為百分之五十，從而原告得向被告請求賠償之金額為八百九十二萬零七百六十七元。分述如下：
⒈原告診所遭健保局指摘之二大違約情事為：⑴未經醫師診斷逕行提供醫療服務
；⑵虛報醫療費用。就未經醫師診斷逕行提供醫療服務部分，依兩造系爭契約第壹大點第三條、第四條約定，骨科專科醫師應由原告負責聘僱，原告並應督促骨科醫師配合被告在門診時間內初診、複診病患及無條件督促病患會診物理治療暨完成病歷記載，此亦為原告所自認（參見本院卷㈣第一四八頁）。然被告辯稱原告在八十七年三月二十一日訂立系爭契約後不久，於八十七年四月九日函覆慈山醫院，同意該診所唯一之骨科醫師歐陽馨於每週三上午、晚上及週五下午前往支援，卻未另聘其他骨科醫師於該時段代診，使該時段無骨科醫師在原告診所看診，此為原告所不爭。就虛報醫療費用部分，原告亦自承，復健部門之健保給付，係由診所一併申報，以兩造係同一診所內執業，原告就被告實際業務狀況本易掌握，被告所報費用中原告且抽取百分之三十，故對被告所報醫療費用是否屬實，自應加以嚴核，其竟未為之，致被告有虛報情事，原告在行政控管方面顯有疏漏，不得以人力不足為由脫免責任。從而被告抗辯原告對於損害之發生與有過失，應依民法第二百十七條第一項予以過失相抵，應屬有據。本院審酌兩造應負責任之比例，認為以百分之五十、百分之五十為適當，故原告就其所受損害，僅得按百分之五十之比例向被告請求賠償。
⒉原告所受損害中：⑴健保局扣留醫療費用所受利息損害四十萬元及相關單位罰
款八萬七千三百七十八元；⑵門診收入業績下滑所受損害一千七百三十五萬四千一百五十六元，總共一千七百八十四萬一千五百三十四元，均應依過失相抵規定減輕被告之給付。依前開過失相抵之比例，原告得向被告請求賠償八百九十二萬零七百六十七元。
㈥原告不得向被告請求未回復原狀所受損害：
兩造系爭契約第陸點第十條約定：「甲（即原告）、乙（即被告）雙方解約後，乙方可以拆除及搬運任何屬於乙方自行裝潢之軟、硬體及儀器設備後恢復原狀交還甲方」，從而兩造契約關係不論解除或終止後，被告固應依約在搬除自己所有物件後，將場地回復原狀交還原告。且兩造俱不爭執系爭契約終止於八十九年三月十五日（參見本院卷㈡第五頁）。惟原告主張被告在系爭契約終止後，未依約回復原狀等情，並未舉證以實其說，則其依前開約定請求被告未回復原狀所受損害，即難認有理由。添㈦被告得向原告請求之物理治療費用與利息共計一百六十五萬零七十九元，得對原告主張抵銷權。分述如下：
⒈就此原告自認，依兩造契約，確有部分物理治療收入尚未給付被告。兩造並於
九十三年七月五日達成爭點協議，確認若自八十七年四月算至八十八年十一月底，包含被告主張已付員工薪資四萬元，金額為一百五十四萬八千八百零四元；若自八十七年三月算至八十九年三月底，包含被告主張已付員工薪資四萬元，金額為一百三十七萬七千六百四十二元（參見本院卷㈢第三一○頁）。
⒉經查：
⑴系爭契約締結於八十七年三月二十一日，已屬該月下旬，雖契約第捌點約定
自斯時正式生效，惟被告尚不及設置器材準備營運，此由該月份並無物理治療之健保申報可明。從而該月份只有費用支出而無收入，遽令被告負擔員工該月份整月薪資以及勞、健保費用尚非公允，是此月份應予剔除。
⑵又原告並不爭執，自八十八年十二月份起，已將該診所復健部門收回自營（
此部分詳後述）。被告自斯時起，既未能參與經營，則該月份起至系爭契約正式終止時止之收入與費用即與被告無涉，亦應扣除。
⑶至於被告主張，八十八年十一月份，其曾支付員工薪資四萬元，自應由原告
併予返還等語。然該月份原告亦已代付復健科員工林崇正薪資二萬八千元及謝正峰薪資一萬二千元，此有被告不爭執為真正之銀行匯款明細表一份可憑（見本院卷㈢第七五頁）。另自原告提出並為被告不爭執真正之八十八年一月份至三月份銀行匯款明細表及原告提出之附表十九以觀（見前揭卷第七二至第七四頁），前開二位員工之薪資向由原告先行支付並計入費用；再依林崇正寄發被告之草屯郵局存證信函第一二五○號內容：「但依往例，本人任職於新協合聯合診所所生之薪資一向由新協合聯合診所行政系統撥交，且十一月份薪資亦已於十二月四日依往例撥入本人之臺灣企銀帳戶、、、本人於新協合聯合診所任職所生之薪資，一向由新協合聯合診所行政系統撥交，如此方不至於有違反稅法之疑慮。他人不應由其他管道撥付該項薪資，否則後果應自行負責」等語，足見該月份被告固另行支付前開二員工薪資，然該支付行為係被告反於兩造慣例而為，自不得對原告有所主張。
⑷綜上，被告得向原告主張遲延未付之物理治療費用為一百五十萬八千八百零四元。
⒊被告另主張前開遲延未付之物理治療費用應加計利息，原告則謂兩造已達成不
計算之協議等語。然觀之本院九十三年七月五日準備程序筆錄，兩造爭點協議僅提及「假設雙方不計利息、、、」（參見本院卷㈢第三一○頁），被告並未明確表示放棄本部分利息之請求，本院自仍應審酌。原告就此再主張，關於物理治療費用及其利息部分，被告已於臺灣臺北地方法院八十九年度北簡字第一二四一一號、九十年度簡上字第二六○號確認本票債權不存在之訴中主張過抵銷，本件不應審酌等語。惟查，被告主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，始有既判力，為民事訴訟法第四百條第二項所明定。本件被告在該案件中固曾主張抵銷，然該案判決論結係謂「綜上所述，本件被上訴人因上訴人違反醫療法規致被上訴人遭健保局及南投縣政府罰款及新協合聯合診所門診損失，已逾伍佰捌拾伍萬陸仟玖佰肆拾貳元，故被上訴人對上訴人之本票債權顯屬存在。至於其他關於被上訴人所列舉之損害含健保局為確保債權扣款造成診所利息損害、健保局停止骨科及復健科門診特約三個月之營業收入損害、健保局停止骨科及復健科特約門診之人事費用損害及被上訴人所受名譽損害等，本院自無庸再一一加以審酌」等語，業經本院調卷核閱明確，難認業就被告主張抵銷部分已予裁判，依上開規定，並無既判力。即便抵銷為形成權，一經行使即發生效力，在該案中亦未詳予核述經抵銷後之債權狀況，僅概稱已逾五百八十五萬六千九百四十二元，故本案自仍得審酌計算。
⒋就利息部分，被告主張八十七年十二月份至八十八年十一月份之物理治療費用
，健保局暫付款日期均在八十八年間，自暫付起即應計息；另無論暫付款給付金額抑或核付款給付金額，其遲延利息均暫時計算至九十三年五月三十一日為止，算式詳如「再更正附表三」所示，金額總計六十三萬二千七百八十八元。原告則以，健保局暫付者，並非物理治療費用部分，從而遲延利息起算點應自健保局實際核付後再依約加計一個月又七日起算；又因被告曾於九十年三月十四日就物理治療費用本金債權部分在另案主張抵銷，利息即應止算於該日，算式詳如「附表二十二」所示，金額總計十四萬一千二百七十五元。兩造就利息計算之本金部分均自八十七年十二月份計算至八十八年十一月份，並均以健保申報金額為計算，與前揭本金部分之計算需扣除費用等基準並不相同，惟兩造既已協議表明利息之計算應以上揭二附表為據，本院自應以之為裁判基礎。就兩造其餘基準不同部分，本院審酌：
⑴依健保局八十六年十一月十七日健保醫字第八六○二六八六八號函附「特約
醫療院所涉密醫看診及虛報、浮報醫療費用等違約案件時之暫付及核付作業須知」所示，被扣留未予暫付及核付之金額，應係受調查而有爭議部分之給付（參見本院卷㈢第二八一頁以下）。
⑵本件健保局係以原告診所物理治療部門涉及密醫、虛報浮報而予處分業如前
述，則物理治療費用自屬前揭所述有爭議部分，該部分既遭不予暫付處分，自應從健保局核撥後，始予計算利息。健保局既自八十九年一月十三日起，始依序撥付上開款項，依兩造系爭契約第參點第二條規定，原告應自款項撥付後隔月一星期內給付被告，是利息自此時起算方屬適當。
⑶又被告已於前案「確認本票債權不存在訴訟中」，於九十年三月十四日準備書狀中主張物理治療費用債權之抵銷，則利息自應附隨算至該日為止。
⑷綜此，本院審酌後，認原告提出之附表二十二計算方式較為可採，是被告另
得對原告主張物理治療費用遲延利息部分，金額為十四萬一千二百七十五元（參見本院卷㈢第二九五頁）。
⒌綜上所述，被告得向原告請求之物理治療費用與利息共計一百六十五萬零七十九元。
㈧被告主張原告期前終止應賠償被告一百五十萬元違約金，對原告之債權予以抵銷為有理由，蓋：
⒈兩造系爭契約第伍點明定，系爭契約期限為八十九年三月十五日；並於第陸點
第五條第一項明定，雙方均不得提前終止合作契約，否則需付一百五十萬元之違約金。
⒉然原告於八十八年十二月九日以南投郵局存證信函第八四八號向被告表示「本
診所於即日起收回物理治療部門之經營權」（參見本院卷㈠第三四○頁），此為原告所不爭執，自堪認原告已期前終止系爭合作契約。原告就此固辯稱，係被告先以默示意思表示終止系爭合作契約，伊始收回復健部門之經營權等語。惟查，原告於八十八年間，即以此為由向被告請求給付違約金，經本院以八十八年度訴字五六一號確定判決認定被告之行為，尚無法評價為以默示之意思表示，終止兩造合作契約等語，有自網路下載之該判決書可參，從而原告執此抗辯，尚非有理由。
⒊原告另以，被告違反系爭契約第壹點規定，未於復健科配足充足人力，經原告
於八十八年十一月十一日以第七八五號存證信函催告後仍未履行，已構成給付遲延之債務不履行情事，原告依據民法第二百五十四條規定解除兩造之系爭契約，於法亦無不合等語。惟按，兩造間之系爭契約，係屬勞務性質之繼續性契約，民法債編通則之規定非可通盤適用。所謂解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅而言。於一時的契約，因其自始歸於消滅，雙方當事人即負回復原狀之義務。至繼續的契約，經當事人履行者，若使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力（最高法院八十二年度台上字第七五一號判決參照）。是兩造間系爭契約既已繼續履行一段時間，自僅得終止而不得解除，原告執此抗辯，亦非有理由。
⒋次按，違約金當事人未主張酌減者，法院毋庸審酌（最高法院九十三年度台上
字第一二七四號裁定參照），本件原告既未主張前揭違約金之約定過高，本院自無從予以酌減，併予敘明。
㈨按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方
之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項本文定有明文。本件原告依系爭契約得向被告請求給付八百九十二萬零七百六十七元；被告依系爭契約，亦得向原告請求給付三百一十五萬零七十九元，被告已於本院準備程序中以其前開債權對原告主張抵銷，自有理由，從而經抵銷後，原告得對被告請求給付之金額為五百七十七萬零六百八十八元。
㈩綜上所述，原告本於系爭合作契約之法律關係，請求被告給付五百七十七萬零六
百八十八元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十二年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，在此範圍內為有理由，應予准許，超過部分則無理由，應予駁回。
兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚
無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即無依據，應予駁回。
四、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 十六 日
台灣南投地方法院民事庭
審判長法官 呂太郎法 官 周玉蘭法 官 廖健男中 華 民 國 九十四 年 二 月 十六 日
法院書記官