臺灣南投地方法院民事判決 九十三年度訴字第三三九號
原 告 富藝營造有限公司法定代理人 丙○○被 告 南投縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 林政德律師右當事人間請求給付工程款事件，本院於民國九十四年三月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾陸萬零伍佰伍拾捌元，及其中貳拾壹萬伍仟肆佰陸拾元自民國九十一年七月四日起，其餘肆萬伍仟零玖拾捌元自民國九十一年六月四日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之七，被告負擔十分之三。
本判決第一項，於原告以新台幣捌萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣貳拾陸萬零伍佰伍拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）六十六萬一千八百九十七元及自民國（下同）九十年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告承攬被告「蜈蚣里風景區景觀」工程，約定工期九十天，工程款土木工程部
分為七十五萬三千七百二十元、植栽工程部分為一百二十四萬四千七百十四元及其他保險費等合計為二百二十九萬元，兩造間訂有工程契約。原告於九十年九月十一日正式開工，該植栽景觀工程於九十年十月二十日完工，經被告於同日估驗完畢後，該部分工程款計一百四十一萬五千六百十四元，扣除百分之五保留款七萬零七百八十一元後，給付原告一百三十四萬四千八百三十三元。
㈡本件土木工程部分，因被告規劃設計之初未能詳察該地屬私人用地，經原告多次
與地主協調未果，以致無法施工。經被告於九十年十一月二日以投府關開字第九０一七六三三四號函指示「本工程河溝疏濬部分將不施工，另在不增加總工程款項原則下，增加鯉魚潭風景區入口景觀植栽工程」，原告遂依被告指示將河溝疏濬工程部分改植蒲葵二十株，每株八千九百元（另植栽費每株六百元）計十九萬元，利潤百分之八計一萬五千二百元及營業稅百分之五計一萬零二百六十元，合計二十一萬五千四百六十元，是本件原告承攬之工程可謂均係植栽工程。
㈢當初兩造僅就土木工程部分簽訂契約，對植栽部分則未訂定契約，原告曾對此提
出質疑，但被告承辦人稱只要依約完工即可，故原告未再堅持，即著手於植栽工程，並於限期內完工。兩造間雖未就植栽部分訂定契約，依被告發包植栽工程慣例，均適用被告所編製施工說明書彙編中關於園藝工程之規定，否則本件植栽工程之養護期限、驗收時日等，不僅無任何權利義務之規範，亦將產生許多無謂糾紛，且該園藝工程規定變得毫無意義。被告訂約之初故意不將植栽工程訂定於契約內，事後又否認其所編製施工說明書中關於園藝工程之規定，更以民法承攬之規定塞責，本件被告就植栽工程部分既有詳盡之規定，即無再適用民法承攬規定之餘地。故本件依上開規定於初驗合格時即應給付工程款百分之五十，養護期滿驗收完畢，一次結清尾款，惟本件於養護期滿，原告一再函請被告驗收結算，被告均置之不理。
㈣本件工程原告已依約於九十日之期限完工，且對於部分垂柳誤植為水柳，已於九
十一年初更種完畢，原告依被告養護規定六個月期限屆滿後於九十一年五月二十九日、同年十一月六日請求被告就原告已施作植栽之項目作驗收及結算，並同時依契約第二十八條第五、八款約定（相對解釋），終止因被告過失而無法施工之土木工程部分。原告見被告未作回應，不得已復於九十二年三月十八日、八月八日再次要求被告進行驗收及結算，然被告對原告之請求經長達年餘之時間，均未作正面回應並適當處理，遲至九十二年九月九日始以府關開字第０九二０一六六一三九０號函同意依原告之聲請辦理工程結算及完工驗收，更遲至九十二年十二月始由本件工程之監造人即訴外人象形設計工程顧問股份有限公司（下稱象形公司）赴現場驗收，並謂植栽因缺乏養護已有多數死亡。惟被告絲毫不檢討自己重大怠忽職守之行為，更於九十三年七月二十三日、八月十六日（起訴後）函文要求被告補植完成。本件依規定（被告施工說明書彙編關於養護部分）養護期限僅六個月，被告竟要求養護期限達兩年之久，亦未給付兩年之養護費用已無理由，更依契約第十七條第一項規定，認原告應就植栽負維護之責任，不僅嚴重違背前揭養護驗收之規定，且違反民法第一百四十八條之規定。
㈤綜上，本件原告承攬土木工程部分，因被告設計不當以致未能施工，業經原告函
知被告終止契約在案。植栽部分，原告早於九十年十月二十日完工，經養護期滿（六個月）即依規定函請被告進行驗收及結算，被告行政行為延宕近二年未作正面回應，直至九十二年九月九日始同意驗收，被告對植栽枯死應負完全重大過失責任，故原告請求被告給付下列金額：
⒈改植蒲葵二十株計二十一萬五千四百六十元。
⒉植栽工程未付款七萬九千二百十一元，即保留款七萬零七百八十一元、工程衛生
管理費（工程款百分之二）四千零二十九元、施工告示牌費用四千元（另加計前二項百分之五之營業稅四百零一元），均由原告先行支出，且不包括改植蒲葵部分。
⒊原告所繳納之履約保證金十一萬四千五百元、差額保證金十九萬二千四百元（嗣
減縮聲明為九萬六千二百元）。本件植栽工程及改種蒲葵工程，原告早於九十年十月二十日、十一月中旬依約完工，且經六個月養護期滿函請被告驗收，被告不願驗收，依契約書第二十二條第二項約定，被告自應返還上開保證金計三十萬六千九百元予原告。
⒋因被告設計不當以致終止土木工程部分契約之損害賠償金六萬零二百九十八元，
按土木工程部分業經原告終止契約，而原告已就該項工程著手，因可歸責被告之事由以致未能施工，使原告損失百分之八之利潤計六萬零二百九十八元（嗣同意為四萬五千零九十八元），為此依民法第二百六十三條準用第二百六十條及第二百十六條規定，請求賠償該部分損害。
㈥按解釋意思表示應探求當事人之真意，不能拘泥於所用之詞句，民法第九十八條
定有明文，本件植栽工程部分均已完工，依常理焉有可能對此部分終止契約，且由原告陸續於九十一年十一月六日、九十二年三月十八日、八月八日、九十三年三月二十五日、四月十三日分別函請被告就植栽工程部分加以驗收、結算觀之，益可證明原告斷無可能就植栽工程部分終止契約。又本件依被告所製發之植栽工程養護規定，植栽工程完工後，尚需經過驗收（依該規定被告接獲申請文件後應於十日內赴現場驗收），工程始稱完竣，再進行請款，故本件工程應於驗收完畢後始能請款，否則原告無須一再函請驗收、結算。又本件植栽於起訴時仍未經被告驗收，故請求權時效尚未起算，縱依被告主張本件請求權自九十一年六月三日起算，惟依民法第一百三十條規定，原告自九十一年五月二十九日起，分別於同年十一月六日、九十二年三月十八日、八月八日、九十三年四月十五日、六月十日向被告請求驗收、結算，故時效均因原告之請求而中斷，原告顯然未怠於行使權利，被告以時效抗辯顯無理由。
三、證據：提出工程估價單、工程請款單、履約保證金、差額保證金收據各一件、被告函文九件、原告公司函十件、象形公司函一件、支出傳票、差額保證金領據、契約終止工程請款單各一件、工程估驗計價表二件（以上均影本）、被告施工說明書彙編一份、竣工照片六張為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠原告於九十年十月十五日來函檢附工程請款單、工程估驗計價表、相片數幀申請
工程第一次估驗，嗣被告指派訴外人林政偉於同年月十九日下午二時許至工地現場估驗，未注意原告依約應植栽「垂柳」九十七株竟全部誤植為「水柳」之事實而予估驗，後於同年月二十八日支付第一次估驗款一百三十四萬四千八百三十三元，嗣本件工程之監造人象形公司於九十年十二月十七日去函原告公司謂「經本公司於現場複驗後發現有部分垂柳誤栽成水柳，煩請貴公司於文到後儘速進行植栽更換作業」等語，被告亦於同年十二月二十六日去函原告公司應於九十一年一月十四日前完成更種，完工後回覆本府備查，嗣原告公司固於九十一年一月十四日函稱「本公司承包貴府部分垂柳誤植乙案，本公司已於上週前全數更種完竣」，惟原告未待被告查對旋於九十一年五月二十九日及同年十一月六日來函終止本件工程契約，被告於同年六月三日收受該終止函文，被告因而於九十二年九月九日去函原告將至現場查對已完成之工程項目與數量金額，嗣由象形公司員工乙○○會同被告本件工程原承辦人丁○○至現場會勘，發現所栽植垂柳九十七株之八十七株為枯木，且所栽垂柳土球直徑未大於幹徑之六倍（見契約書施工說明書第六十頁喬木栽植示意圖），不合規格，均應由原告重新栽植。又象形公司於九十二年十二月十日來函謂「經本公司於現地清點後，植栽缺乏養護植栽已有多數死亡（目前垂柳僅存十一株，遠低於契約數量九十七株）」。
㈡系爭工程項目中包括植栽垂柳九十七株，其承攬報酬四十六萬五千六百元，業經
原告於第一次估驗後在九十年十月二十八日具領，縱原告曾改植垂柳，惟於前揭日時被告查對驗收前，僅存十一株垂柳存活，其餘八十七株垂柳均為枯木，顯見原告於被告查對驗收前未盡其養護之責。況依兩造所訂工程契約內附之單價分析表第六頁所示，原告之植栽報酬包括植栽後被告查對驗收前之養護工作，被告於前揭日時至現場查對驗收時，發現僅十一株垂柳存活，迭經被告分別於九十三年七月二十三日、八月十六日去函原告應補植完成，以便被告進行複驗，原告均不理，更旋即提起本件訴訟，足見其拒絕重作補植，且補植垂柳對原告而言，非屬不能，依民法第五百零八條第一項前段規定，原告自不得請求前揭八十七株垂柳植栽之承攬報酬四十一萬七千六百元，並應返還此不當利得，被告得於原告所請准許之範圍內，以上開金額主張抵銷。
㈢原告起訴狀檢送之植栽工作說明，非兩造所訂契約內容，若果為被告之工程補充
說明，其性質亦僅為政府機關內部之規範，藉以要求工程品質，其規範對象為政府機關，他人原則上不可援用。
㈣改植蒲葵二十株現今尚存活，其工程款十七萬八千元，原告本得依契約書第十三
條約定於申請估驗後取得估驗款，惟原告既依契約書第二十八條第八項約定於九十一年五月二十九日來函終止契約，自無先為估驗先行付款可言，而應於全部工程驗收合格，並點交被告後，依契約書第二十四條第七項約定辦理「驗收付款」，本件工程尚未驗收合格，被告無先支付本項工程款之義務。
㈤保留款乃契約第十三條所指估驗款之百分之五，原告於九十年十月十五日申請第
一次估驗，所估驗項目不含日後將河溝疏圳工程改種蒲葵二十株替代部分，本件工程因原告拒絕重作植栽垂柳八十七株，以致迄今未能驗收合格，尚無保留款返還問題。
㈥原告固於標得本件工程時繳納履約保證金二十二萬九千元及差額保證金十九萬二
千四百元，其中履約保證金之二分之一即十一萬四千五百元部分，原告自承已退還，差額保證金之二分之一即九萬六千二百元亦已退還，依契約書第二十二條第二項第一款、第三款約定，被告得不予發還。又保證金係就整體工程而言，並無區分植栽工程、土木工程、改植蒲葵部分各若干元。
㈦依兩造所訂契約內附「工程估價單」第二頁所載，土木工程包括河溝疏圳部分，
該河溝疏圳部分經被告同意以改植蒲葵二十株替代，則原告本於終止契約後之法律關係，未扣減改植蒲葵二十株之工程承攬報酬十九萬元，逕以土木工程之全部承攬報酬七十五萬三千七百二十元計算其所失利益，於法不合。且承攬之目的，在乎完成一定之工作，乃承攬人之主要義務，承攬契約成立後，承攬人應即依該契約之本旨，從速著手進行工作，並依限完成，至其材料機具設備如何進入工作場地，依所訂契約第十五條第一項約定，概由為承攬人之原告自備，則河溝疏圳以外之土木工程既經雙方合意終止，原告自無所謂「所失利益」可言。
㈧原告於九十一年五月二十九日依工程合約書第二十八條第八款但書規定來函終止
契約，是其承攬報酬請求權及損害賠償請求權之時效起算日，至遲應自被告收受該函文即同年六月三日起算，原告遲至九十三年七月三十日始提起本件訴訟，依民法第一百二十七條第八款、第五百十四條第二項規定，其請求蒲葵二十株之承攬報酬二十一萬五千四百六十元（含利潤百分之八計一萬五千二百元、營業稅百分之五計一萬零二百六十元），及契約終止後所失利益之損失六萬零二百九十八元，均已罹於時效，被告得以時效消滅為由，拒絕給付。又原告固先後於九十一年五月二十九日、十一月六日、九十二年三月十八日、八月八日、九十三年三月二十五日來函請求決算，九十三年四月十三日來函檢附「契約終止工程請款單」請求付款，而本件起訴日為九十三年七月三十日，固在九十三年三月二十五日、四月十三日請求決算或付款之日後六個月內，惟起訴前其承攬報酬請求權之二年時效期間已於同年五月二十八日時效完成，其損害賠償請求權之一年時效期間已於九十二年五月二十八日時效完成。且債權人於時效期間將屆之際為「請求」，仍應於時效完成前「起訴」，否則即無因請求而中斷之可言，是原告起訴日既在時效完成日後，被告自得以時效消滅為由拒絕給付。
三、證據：提出工程契約書一份、工程請款單一件、工程估驗計價表四件、照片八張、被告簽呈、初驗、複驗驗收紀錄各一件、函文五件、原告公司函三件、象形公司函二件、支出傳票、領據、灌木栽植示意圖各一件（以上均影本）、照片十一張為證。
理 由
一、兩造不爭執的事實：㈠系爭「蜈蚣里風景區景觀」工程分為「植栽工程」及「土木工程」，總工程款二百二十九萬元（見工程估價單，本院卷㈠十頁）。
㈡土木工程分為「河溝疏圳」及「入口工程」，均不能施工。
⒈「河溝疏圳」部分：於九十年十一月二日合意終止，改種植蒲葵二十株，金額二十一萬五千四百六十元（以下簡稱改植蒲葵工程）。
⒉「入口工程」部分：停工超過六個月無法復工，原告於九十一年五月二十九日去
函被告依契約書第二十八條第八款申請終止該工程，被告於同年六月三日收受該函，並於九十二年九月九日函知原告同意終止。
㈢植栽工程係種植九十七株垂柳、七十五株蒲葵（見契約書之景觀一區植栽設計圖
、工程估驗計價表第四頁，本院卷㈠一九三頁），原告於九十年十月十五日申請第一次估驗，被告與本件工程監造人象形公司人員，於同年月十九日派員至現場估驗，並於同年月二十日完成估驗、同年月二十八日支付第一次估驗款一百三十四萬四千八百三十三元。
㈣嗣經象形公司與被告人員複驗，於九十年十二月十七日函知原告「部分垂柳栽植
成水柳」，被告並於同年月二十六日去函原告應於九十一年一月十四日前完成更種，原告於九十一年一月十四日函被告已全數更種完峻。
㈤原告於九十一年五月二十九日即申請驗收，被告於九十三年一月十六日初驗，同年四月十五日複驗。
㈥植栽驗收前由原告養護。
㈦植栽垂柳一株四千八百元，八十七株為四十一萬七千六百元。
㈧本件保留款為七萬九千二百十一元，履約保證金為十一萬四千五百元，差額保證
金為九萬六千二百元，如成立損害賠償同意金額為四萬五千零九十八元（土木工程款七十五萬三千七百二十元減掉蒲葵設計單價十九萬元之百分之八計算）。
二、本件爭點：㈠原告主張施工說明書彙編係契約之一部分，但承辦人員漏未列入契約；被告否認為本件契約之一部分。
㈡原告九十一年五月二十九日函，原告主張係申請終止不能施作之入口工程部分之合約；被告抗辯該來函即已終止本件工程合約。
㈢原告主張本件尚未驗收。被告抗辯已於九十三年一月十六日驗收不合格。
㈣原告主張僅誤植十餘株水柳。被告抗辯九十七株均誤植。
㈤原告主張植栽部分由其養護六個月，驗收後之保固係指土木工程；被告抗辯原告
需養護至驗收合格後才由被告養護，且驗收後原告需保固三年（有瑕疵可通知改正）。
㈥原告主張本件工程尚未驗收，時效無從起算；被告抗辯原告本件請求權均因時效而消滅。
㈦被告主張以估驗付款中之四十一萬七千六百元（植栽九十七株只存活十一株，死
亡八十七株之金額）抵銷。原告抗辯其養護義務僅六個月，垂柳死亡非原告責任，不能抵銷。
三、本院判斷：㈠本件事實經過概述：
九十年：
①九月三日：兩造訂立本件工程契約書（見南投縣政府工程契約書，本院卷㈠四六至一八六頁）。
②九月十一日：開工。
③十月十五日：原告申請估驗（見原告同日富營總字第九０一０一五之一號函，本院卷㈠一八八頁）。
④十月十九日：被告派員至現場估驗（見被告簽呈，本院卷㈠一九八頁）。
⑤十月二十日：完成估驗（見工程請款單、工程估驗計價表，本院卷㈠十一、一八九至一九三頁）。
⑥十月二十八日：被告給付原告第一次估驗款。
⑦十一月二日：被告函象形公司將河溝疏圳工程改種植蒲葵二十株（見被告同日
九十投府觀開字第九０一七六三三四號函，本院卷㈠十二、二二九頁、卷㈡二九頁）。
⑧十一月八日：被告函原告同意自十月十九日起停工（見被告同日九十投府觀開字第九０一七九七六八號函，本院卷㈠二三五頁）。
⑨十二月十七日：象形公司函知原告垂柳誤植為水柳（見該公司同日九十象字第九０一二一七號函，本院卷㈠一九九、二二八、二四一、二五四頁）。
⑩十二月二十六日：被告函知原告垂柳誤植為水柳應限期改植（見被告同日九十
投府觀開字第九０二０二七一六號函，本院卷㈠二００、二二七、二四二、二五五頁）。
九十一年：
①一月十四日：原告函被告垂柳誤植已全數改植完竣（見原告同日富營工字第九一０一一四之一號函，本院卷㈠二０一、二二六、二四三、二五六頁）。
②五月二十九日：原告函被告及象形公司終止契約並請求驗收核實給付（見原告同日富營字第九一０五二九之一號函，本院卷㈠十三、二０二頁）。
③六月三日：被告受收上開終止契約驗收函文。
④十一月六日：原告再函被告終止契約並請求核實給付（見原告同日富營總字第九一一一０六之一號函，本院卷㈠十四頁）。
九十二年：
①三月四日：被告函象形公司查明本案施工現況（見被告同日府觀開字第九二００四二００三０號函，本院卷㈠二三六頁）。
②三月五日：被告通知原告植栽工程即日復工並更換未存活植栽（見被告同日府觀開字第九二００四三００一號函，本院卷㈠二三七頁、卷㈡九頁）。
③三月十八日：原告申請終止契約結算（見原告同日富營總字第九二０三一八之三號函，本院卷㈠十五、二三八至二三九頁）。
④八月八日：原告申請終止契約結算（見原告同日富營總字第九二０八０八之一號函，本院卷㈠十六頁）。
⑤九月九日：被告同意完工結算驗收（見被告同日府觀開字第九二０一六六一三九號函，本院卷㈠十八、二四０頁）。
⑥十二月三日：原告函被告儘速辦理終止結算（見原告同日富營總字第九二一二
０三之一號函，本院卷㈠二四四頁）。被告通知原告提出工程結算書辦理驗收事宜（見被告同日府交開字第九二０二二三二八九號函，本院卷㈠二四五頁）。
⑦十二月八日：被告通知原告提出工程結算書辦理驗收事宜（見被告同日府交開字第九二０二二三七二九號函，本院卷㈠二四六頁）。
⑧十二月十日：象形公司函知被告現場多數植栽死亡（見該公司同日九十二象字字第九二一二一０號函，本院卷㈠二０四頁）。
九十三年：
①一月十六日：被告初驗（見驗收紀錄，本院卷㈠二０五頁）。
②三月二十五日：原告函被告儘速辦理契約終止結算並返還保證金（見原告同日富營總字第九三０三二五之三號函，本院卷㈠二四七至二四八頁）。
③四月十三日：契約終止工程請款單（見本院卷㈡三十頁）。
④四月十五日：被告複驗（見驗收紀錄，本院卷㈠二０六頁）。原告函被告依指
示派員到現場配合辦理（見原告同日富營總字第九三０四一五之一號函，本院卷㈠二四九至二五０頁）。
⑤五月三十一日：被告通知原告研商爭議事項（見被告同日府交開字第九三０一０三八二二號函，本院卷㈠二五一至二五二頁）。
⑥六月十日：原告函被告配合開會處理（見原告同日富營總字第九三０六一０之三號函，本院卷㈠二五三頁）。
⑦七月一日：被告通知原告補植不足樹種（被告同日府交開字第九三０一二五四四三０號函，本院卷㈠二十頁）。
⑧七月二十三日：被告通知原告補植不足樹種（被告同日府交開字第九三０一三九八三四０號函，本院卷㈠二０七頁）。
⑨七月三十日：提起本件訴訟。
⑩八月十六日：被告通知原告補植柳樹（被告同日府交開字第九三０一四六三七００號函，本院卷㈠二０九頁）。
㈡經查，本件工程契約書係針對「蜈蚣里風景區景觀工程」而訂立，內容自包括「
植栽工程」及「土木工程」，且其附件之工程估價單、單價分析表、植栽設計圖等均明確標明植栽工程範圍，並無原告所稱「當初兩造僅就土木工程部分簽訂契約，對植栽部分則未訂定契約」之情事。又依兩造契約書第三十一條第一項約定：「全部約定：本契約凡未載明於文件內之任何陳述或承諾，除甲方（即被告）另有指示暨甲方工程司依其職權另有指示外，甲方均不受其約束，亦不須負責」，及同條第二十三項所列本契約附件未有「施工說明書彙編」等情，足見原告所提之「施工說明書彙編」並非本契約文件。是原告主張因被告承辦人員漏列，且該施工說明書彙編係被告編印，故應將之視為本契約之一部分，於法無據，實無可採。
㈢原告九十一年五月二十九日函稱：「主旨：依約申請本公司承包貴府「蜈蚣里風
景區景觀工程」乙案契約終止，請依說明辦理，請查照。說明：復貴府（九十）投府觀開字第九０一七九七六八號函。因配合貴府「鯉魚潭遊客中心」後續工程相關規劃，辦理停工迄今已逾六個月，仍無法復工，故本公司依貴我雙方工程合約第二十八條第八款申請終止契約。請貴府依契約終止條文規定，派相關人員就施作項目，核實給付」，而被告九十年十一月八日（九十）投府觀開字第九０一七九七六八號函稱：「貴公司承包本府「蜈蚣里風景區景觀工程」函請停工乙案，因配合後續鯉魚潭遊客中心工程相關規劃，本府同意自十月十九日停工，不計工期。並待停工原因消失再函報復工」。而本工程停工部分係指「入口工程」（見兩造不爭執事實㈡），其它「植栽工程」（指種植垂柳九十七株、蒲葵七十五株等，見工程契約書景觀一區植栽設計圖）已於九十年十月二十日完成估驗並付款，「河溝疏圳」工程，亦於九十年十一月二日兩造合意終止而改種植蒲葵二十株，是原告上開函文所終止者，當係指「入口工程」而言。且依兩造契約書第二十八條第二款約定，得為契約一部終止，是被告抗辯原告上開函文係終止全部工程合約，要不可採。
㈣按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分
部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五百零五條定有明文。而本件依兩造契約書第十三條第一項第一款：「付款辦法：本工程依下列規定辦理付款：（一）估驗款：⒈本工程自開工日起，乙方（即原告）得按實做進度分期申請估驗，估驗時應由乙方提出估驗明細單，經甲方核符簽認後付款」及第二十四條須驗收點交之約定，足認其工程款係可分部交付，且係以各項工程完工交付日為給付時期。本件「植栽工程」款一百四十一萬五千六百十四元，被告已於九十年十月二十八日給付原告一百三十四萬四千八百三十三元，並扣留百分之五為保留款。
㈤改植蒲葵工程款部分：
此部分工程早於九十年十一月間即完工，且現尚存活之事實，為兩造所不爭執。至於原告九十一年五月二十九日函被告終止入口工程合約，並同時請求就已完工部分驗收結算付款，其請求範圍當亦包括本項改植蒲葵工程款在內。而依兩造契約書第二十四條第二項：「無初驗程序者，甲方應於接獲乙方通知備驗或可得驗收之程序完成後三十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄」、第七項：「工程驗收合格後，乙方（即原告）應依照甲方指定的接管單位辦理點交，其因非可歸責於乙方的事由，接管單位有異議或藉故拒絕、拖延時，甲方應負責處理，並在驗收合格後十五日內處理完畢，否則應由甲方自行接管。如甲方逾期不處理或不自行接管者，視同乙方已完成點交程序，對本工程的保管不再負責，甲方不得以尚未點交作為拒絕給付尾款的理由」等約定，及參照民法第二百三十四條債權人受領遲延責任、第五百零七條定作人協力義務之規定，可知被告有於一定期限內受領定作物之義務，如不履行該等協力義務，自應負受領遲延責任，並視同已完成點交程序。本件原告於九十一年五月二十九日即申請驗收，被告於同年六月三日收受該函文，卻遲至九十三年一月十六日始進行初驗，同年四月十五日複驗，明顯違約。是依上開說明，足認本項植栽工程應以被告受領遲延日之九十一年七月四日（自同年六月三日翌日起算三十日之隔日開始遲延）為承攬工作物交付時點，即於該日視為原告已將本項植栽工程交付被告，是原告請求該工程款二十一萬五千四百六十元，為有理由。
㈥保留款部分：
依兩造契約第十三條第一項第二款後段約定：「估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成，甲方驗收合格，辦妥工程保固金的繳納後一次無息結付尾款」，而本件植栽工程未付款即第一次估驗保留款七萬九千二百十一元，原告既尚未繳納工程保固金，則依上開約定，被告給付保留款之條件尚未成就，原告請求被告給付該保留款，乃無理由。
㈦履約保證金及差額保證金部分：
①依兩造契約書第二十二條第二項約定：「乙方應於訂約時，依契約總價百分之十
為履約保證金」、「⒈履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後三十日內發還；履約保證金依工程進度分四期平均發還；差額保證金之發還，同履約保證金」、「⒉因不可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還」、「⒊乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部分。⑺無正當理由而不履行契約之一部或全部者。⑼查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」。原告主張依上開⒉約定，請求返還履約保證金十一萬四千五百元及差額保證金九萬六千二百元，被告則抗辯依上開⒈⒊約定無須發還該等保證金等語。
②本件入口工程已合意終止，改植蒲蔡工程部分則履行完畢無問題，是兩造爭執重
點即在「植栽工程」，尤其係垂柳部分，首先就垂柳誤植為水柳問題論述。查植栽工程估驗後，因監造人象形公司人員再行複驗時發現原告將垂柳誤植為水柳，乃於九十年十二月十七日函知原告「部分垂柳栽植成水柳」，被告並於同年月二十六日去函原告應於九十一年一月十四日前完成更種，原告於九十一年一月十四日函被告已全數更種完峻，而依證人即監造人員乙○○於本院證稱：「我是本案監造單位，本件主要工程是種植蒲葵及垂柳，植栽工程在大約二個星期就完成，我們就有進行估驗程序，去現場看的時候，都沒有問題，是等葉子長出來後，才發現垂柳全部誤植為水柳，有通知原告改善，這是在停工期間，在九十一年一月十七日南投縣政府通知我們去現場察看是否改種完成，我們就去現場看原告都已經改種完成且沒有問題，我們有電話通知南投縣政府已經改種完成，但是沒有正式發文」等語（見本院九十四年三月三日言詞辯論筆錄），可知原告雖將垂柳全部誤植為水柳，惟經被告限期改善，已全部更植為垂柳無訛，被告自不得再執此為辯。
③次就垂柳枯死問題而言，依兩造契約書第二十五條第一項第一款：「保固期：本
工程自全部完工經驗收合格日之日起，由乙方保固三年」、第二款：「保固期內發現瑕疵，由甲方通知乙方改正。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等」、第三款：「凡在保固期內發現瑕疵，應由乙方於甲方指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，甲方得徑為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向乙方追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零件附件損耗者，不在此限」等約定，原告就本件工程有三年保固責任，其主張此項保固責任僅限於土木工程，實無依據。又原告另主張依「施工說明書彙編」園藝工程㈠之養護規定，其養護義務於九十年十月二十日植栽工程完工後六個月屆滿，此後其已無養護義務，故垂柳枯死非其責任乙節，因該「施工說明書彙編」非兩造契約內容已如上述，原告援引為據本已無理，況養護義務僅係履行保固責任之一種方法，無從替代保固責任，是原告上開主張均不可採。
④查原告種植之垂柳已多數枯死等情，業經證人乙○○證稱：「一直到九十一年六
月丁○○通知我才又和他一起去現場看，因為新種有支架和舊有柳樹很好分辨，新種的大部分都死亡，但我們沒有點數目，當天只是去瞭解工程現場而已。本件比較有問題的是植栽垂柳死亡率高達九成，是比較不合理，而且本件是在冬天適合移植的季節移植，且契約要求土球直徑應該大於樹幹直徑的六倍，從現場頃倒的柳樹土球的直徑都只有樹幹的二倍，這是不符合規定，被證十二的照片，是我應被告的要求去現場照的」等語屬實，且據象形公司於同年十二月十日去函通知原告在案，被告並於九十三年一月十六日初驗及同年四月十五日複驗，確認垂柳僅存活十一株，為此被告復分別於九十二年十二月十日、九十三年五月三十一日、七月一日、七月二十三日、八月十六日函請原告補植而未改善，有上開函文及初驗、複驗紀錄、照片等可憑。由上足徵，本件植栽工程於保固期間，確有因品質問題致垂柳植栽枯死情形，與上開返還保證金之約定不合，是被告以前詞置辯，可予採信，原告請求返還履約保證金及差額保證金，即無理由。
㈧終止契約損害賠償部分：
依兩造契約書第二十八條第五項約定：「契約因政策變更，乙方依契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方得經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償乙方因此所生之損失」、第八項約定：「因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此增加之必要費用。但暫停執行期間累計逾六個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約。前款暫停執行，甲方得視情形，酌予延長履行期限」。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，此於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第二百十六條、第二百六十條、第二百六十三條定有明文。查本件「入口工程」部分，因用地問題，非可歸責於原告，停工超過六個月無法復工，原告乃於九十一年五月二十九日去函被告終止該工程合約，被告於同年六月三日收受，並於九十二年九月九日函知原告同意終止。是依上開契約約定及法律規定，原告請求被告給付損害賠償金四萬五千零九十八元（兩造同意之數額），乃有理由。
㈨時效抗辯部分：
按依民法第一百二十七條第七款、第五百十四條第二項規定，承攬人之報酬請求權及損害賠償請求權，固分別有二年及一年之短期時效，然消滅時效因債權人請求而中斷；時效因請求而中斷者，若未於請求後六個月內起訴，始視為不中斷，同法第一百二十九條第一項第一款、第一百三十條亦有明文。查本件原告之改植蒲葵工程款請求權及終止入口工程損害賠償請求權，固應分別自九十一年七月四日及同年六月四日起算，惟原告自九十一年五月二十九日起，即曾依序於九十一年十一月六日、九十二年三月十八日、八月八日、十二月三日、九十三年三月二十五日、四月十五日陸續去函被告請求給付，並於最後一次請求時間六個月內之九十三年七月三十日提起本訴，揆諸前揭說明，其請求權尚未罹於時效而消滅，被告此部分抗辯不足採。
㈩被告抗辯抵銷部分：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。又工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔，民法第一百七十九條、第五百零八條第一項前段固有明文。然不當得利請求權係以無法律上之原因為成立要件，本件兩造間有承攬契約關係，自非不當得利；而承攬關係之危險負擔，係指承攬之工作物因不可歸責於雙方當事人之事由，致毀損滅失時，其損失應由何方負擔之問題，本件垂柳之死亡並非不可抗力所造成，亦與民法第五百零八條第一項規定不符。是被告援引上開法文，請求就植栽工程已付估驗款中，垂柳死亡株數價值四十一萬七千六百元（植栽九十七株只存活十一株，死亡八十七株之金額，此應係八十六株之誤）為抵銷，即有違誤，不應准許。
四、從而，原告承攬契約之法律規定，請求被告給付改植蒲葵工程款二十一萬五千四百六十元及終止入口工程損害賠償四萬五千零九十八元，共二十六萬零五百五十八元，及其中二十一萬五千四百六十元自九十一年七月四日（改植蒲葵工程款遲延日）起，其餘四萬五千零九十八元自九十一年六月四日（終止入口工程損害賠償發生日）起至清償日止，按法定年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經查原告勝訴部份，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額分別准許之；其餘假執行及免為假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 九十四 年 三 月 十七 日
臺灣南投地方法院民事庭
法 官 黃綵君右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十四 年 三 月 十七 日
法院書記官 林坤昭