臺灣南投地方法院民事判決 93年度訴字第405號原 告 丙○○
甲○○共 同訴訟代理人 李兆祥律師被 告 吳謝蘭即吳培源之遺產管理人上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於九十四年五月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告丙○○所有坐落南投縣○○鄉○○○段七０二之一、七０三之一地號土地，於民國八十四年三月二十八日，以南投縣埔里地政事務所民國八十四年埔登字第004022號收件，設定最高限額新台幣壹佰萬元，及同段六四之六地號土地，於民國八十五年十一月二十八日，以南投縣埔里地政事務所民國八十五年埔登字第018319號收件，設定新台幣伍拾萬元之抵押權登記均予以塗銷。
原告甲○○之訴駁回。
訴訟費用由原告甲○○負擔二分之一，由被告負擔二分之一。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將如主文第一項所示之抵押權登記塗銷。
二、陳述：㈠原告等於民國（下同）八十二年四月起向已故吳培源借用現
款，先後以南投縣○○鄉○○○段七０二之一、七０三之一、六四之六地號土地設定抵押權，就上開借款原告在吳培源死亡前已清償一部分，尚欠新台幣（下同）五十萬零四百元，吳培源死亡後就未償部分，原告向南投縣國姓鄉調解委員會聲請調解，吳培源之繼承人吳謝蘭等同意原告自九十二年八月二十日起至九十三年七月二十日止，每月給付四萬一千七百元，並由原告等簽發本票十二張交伊等收執，原告等於調解後，均按月給付上開款項，卻在清償十六萬六千八百元後，吳謝蘭等稱已拋棄繼承，而將原告等所付款項退還，現在原告已依調解書之記載將前述未清償之款項以郵局匯票寄給吳培源之遺產管理人吳謝蘭收取。
㈡按抵押權係債務人為清償債務提供不動產為擔保而設定抵押
權登記，債務人已清償所擔保之債務，則抵押權消滅，所為抵押權登記應予塗銷，此觀民法關於抵押權及土地登記規則第一百四十三條第一項之規定自明。
㈢被告抗辯吳培源借給原告之金錢係向訴外人乙○○（訴訟中
曾聲明參加訴訟，嗣已撤回）調借，此與原告無關，且乙○○持有若干原告所簽支票未兌現，僅能證明乙○○為該支票之執票人，不能證明原告尚欠吳培源一百九十八萬八千三百元。又乙○○持有之支票，在調解時已由吳謝蘭交付調解委員會暫予保管，乙○○謂持有支票若干，自有蹊蹺。
㈣本件被繼承人吳培源死亡後，其繼承人均拋棄繼承，原告乃
向鈞院聲請指定遺產管理人，經於九十三年四月二十八日裁定指定吳培源之配偶吳謝蘭為遺產管理人，雖民法第一千一百八十一條規定遺產管理人非於第一千一百七十九條第一項第三款所定期間屆滿後，不得對被繼承人之任何債權人或受遺人償還債務或交付遺贈物，惟其立法理由明白說明：「本條立法意旨，應在限制遺產管理人，而不在限制債權人或受遺贈人行使請求權」，再參照民法第一千一百八十二條規定，可知遺產管理人是否依民法第一千一百七十九條執行其職務，債權人之債權請求權不受影響。且按之法理，遺產管理人在被指定後，拒絕依民法第一千一百七十九條規定履行其職務時，債權人之請求權如何予以保護，是否因未報明債權即喪失其請求權？依前述立法理由及民法第一千一百八十條之規定，債權人之債權請求權不受影響，因此原告提出本件請求自應比照非訟事件法第七十九條之規定受到保護。
三、證據：提出土地登記謄本三件、調解書、聲請撤銷調解書、郵政匯票、本院民事裁定各一件均影本為證，並聲請訊問證人鄭清朝。
乙、被告方面：
一、聲明：對本件訴訟標的認諾，並同意原告請求。
二、陳述：經兩造當面會算帳目後，發現原告確曾於吳培源生前償還部分借款，因故未轉交乙○○，並取回原告所簽發票據還給原告，致生誤會。
三、證據：提出存證信函、債務會算書各一件、支票十張均影本為證。
丙、本院依職權調閱本院九十二年度核字第一０四七、一一七六號調解書審核事件、九十二年度繼字第四六號拋棄繼承事件、九十三年度家聲字第一四號指定遺產管理人事件、九十二年度訴字第七六二號、九十三年度訴字第二六一號塗銷抵押權登記事件卷宗，並向南投縣國姓鄉調解委員會函調九十二年民調字第三二號調解事件卷宗。
理 由
一、原告起訴主張，其等自八十二年四月起，陸續向吳培源借款，並以南投縣○○鄉○○○段七０二之一、七０三之一、六四之六地號土地設定如主文第一項所示之抵押權，嗣吳培源死亡，其繼承人均拋棄繼承，經原告聲請由鈞院指定吳謝蘭為遺產管理人，現該借款已全部清償，原告二人乃請求塗銷上開抵押權登記等語。被告則同意原告請求，並為認諾。
二、原告丙○○勝訴部分：按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條定有明文。且原告丙○○主張之上開事實，有土地登記謄本、郵政匯票、調解書為證，並經本院調閱本院九十二年度核字第一０四七、一一七六號調解書審核事件、九十二年度繼字第四六號拋棄繼承事件、九十三年度家聲字第一四號指定遺產管理人事件、九十二年度訴字第七六二號、九十三年度訴字第二六一號塗銷抵押權登記事件卷宗屬實，復為被告所不爭執，自堪信為真實。是原告丙○○為系爭三筆土地所有權人，且為抵押人及債務人，其抵押權所擔保之借款債權既因清償而消滅，因而訴請被告塗銷系爭抵押權之登記，自有所據。
三、原告甲○○敗訴部分：依系爭三筆土地登記謄本所載，原告甲○○並非所有權人，本無塗銷之權能，且其亦非登記之抵押人或債務人，是其請求被告塗銷系爭抵押權，於法無據，不應准許。
四、從而，原告盧龍飛基於所有權人及抵押人之地位，訴請被告將坐落南投縣○○鄉○○○段七０二之一、七０三之一地號土地，於八十四年三月二十八日，以南投縣埔里地政事務所八十四年埔登字第004022號收件，設定最高限額一百萬元，及同段六四之六地號土地，於八十五年十一月二十八日，以南投縣埔里地政事務所八十五年埔登字第018319號收件，設定五十萬元之抵押權登記均予以塗銷，為有理由，應予准許。原告甲○○請求被告塗銷上開抵押權登記部分，則無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書。
中 華 民 國 94 年 5 月 24 日
民事庭法 官 黃綵君以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 5 月 25 日
書記官 林坤昭