臺灣南投地方法院民事判決 九十三年度訴字第四八號
原 告 昇旺營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○被 告 南投縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 林益輝律師複代理人 丁○○右當事人間請求損害賠償事件，本院於九十三年六月十七日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）六十一萬五千九百八十九元及自起訴日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述略稱：原告向被告承攬國姓鄉「農村社區景觀及產業發展之綠美化計畫工程」（下稱系爭工程），因系爭工程需配合「農村社區景觀及產業環境改善工程」施作，而「農村社區景觀及產業環境改善工程」發生履約爭議，又未變更設計，致無法讓原告進場施工，非可歸責於原告，而被告逕行解除合約為不合法，原告依合約第十九條規定向被告申請協調，被告不理，爰依合約第二十四條規定請求被告給付（一）契約裝定費一千元、印花二千九百六十元，（二）依契約規定項目，已實際執行準備付東霖苗圃定金四十四萬六千元及自八十八年七月二十三日起至九十二年十二月三日止之利息，合計五十四萬三千三百八十六元，（三）押標金三十萬元轉作保證金之利息損失六萬四千零六十元，（四）補差價保證金二萬六千元之利息損失四千六百三十七元。合計為六十一萬五千九百八十九元。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述略稱：
（一）兩造於八十八年六月卅日簽訂上開契約書後，依工程契約書第七條所約定應於「本契約書簽訂後十日內開工」，且應於「開工之日起六○工作天完工」，雖原告於八十八年七月十二日已報開工，惟嗣後從未施作該工程，期間在八十八年九月二十一日遇到「九二一大地震」後，原告僅於八十八年十月十一日曾申請暫時停工外，迄今原告對該工程除未施作外，亦未對該工程提出任何意見，現經被告於九十二年十月卅日以府城用字第○九二○一九九九○七○號函解除該工程契約。
（二）對於系爭工程，原告雖主張因配合「農村社區景觀及產業環境改善工程」致未施工，惟自本件工程承辦人員李文良於本院九十二年度訴字第四八五號返還保證金事件之庭供述，本件工程可分二部分，而屬中潭公路之植栽綠美化工程，自八十八年七月十二日起至九月卅一日發生地震前有七十二天可以施作，何以原告均未施作？原告對未施作中潭公路植栽部分雖推諉為與景觀台綠美化工程一起施作，始能一起領款，單作中潭公路之植栽怕領不到工程款…云云，然自工程契約書第十二條之付款辦法（一）中已規定「本工程自開工日起，乙方得按實做進度分期申請估驗，估驗時應由乙方（指原告）提出估驗明細單，經甲方核符簽認後付款」，是原告依工程契約書本可依實作數量請求估驗先行付款，不可能施作一部份無法領款之情，故原告對本件工程「中潭公路」之植栽綠美化，可施作而拖延未施作，怎能謂對本工程契約未施作無任何歸責因素？
（三）依原告主張在八十八年九月二十一日前因須配合他項工程致本工程無法施工為早已知悉之事，則原告何庸先向東霖苗圃預訂植栽之苗木？是原告之主張已前後矛盾，顯無理由。而本件工程原告既自始未施作，被告在本工程契約中亦無可歸責之事由，所主張解除契約，當然合法。
（四）兩造於八十八年六月卅日簽訂之「配合農村社區景觀及產業發展之景觀綠化美化計畫工程」，嗣後原告於八十八年七月十二日申報開工，惟申報開工後並無材料（苗木）進場施工，迄八十八年十月十一日以九二一大地震造成嚴重災害且餘震不斷申請暫時停工，於申報開工至申報停工近三個月期間，原告均無施工現象，故斯時被告於八十八年十月十九日以八八投府計設定第一二六六三一號回函請「仍依合約辦理」，原告於八十八年十月十一日之申報停工函並未提及該工程應配合「農村社區景觀及產業環境改善工程」及應辦理變更設計始能施工之情，則原告於八十八年十月間對兩造之上開工程已達違約甚明。
（五）原告在八十八年十月十一日申報停工後，對該工程迄今均未再施工，且未提及該工程何部份之設計應先辦理變更設計，伊始能施工，何能在嗣後因未施工被解除契約而強辯因應配合「農村社區景觀及產業環境改善工程」之施作，且應辦理變更設計？而應配合他案工程及應辦理變更設計之發生時點究在何時？何以在施工時日無法確定前，原告即在八十八年七月間即先預購苗木？此責任歸屬與被告並無任何關係，何能將此責任推卸予被告承擔？
（六）原告與東霖苗圃所訂之合約書，其簽訂日期究為何時並無法確定？依原告所提八十八年七月廿三日之開支申請單所載原告預訂之苗木係為「農村景觀及產業環境改善工程植栽部份」而支付訂金，並非指本案工程而支付之訂金。且東霖苗圃對該「訂金」究有無退回尚無法確定，原告何有損失？
（七）本院院九十二年度訴字第四八五號請求返還保証金事件，判決兩造「農村社區景觀及產業發展之綠美化計畫」工程，原告對被告請求返還押標金轉作履約保証金為有理由，併以行政院公共工程委員會九十年訴九○三六四號申訴審議判斷書認定因本件工程需配合「農村社區景觀及產業環境改善工程」，而上開工程因無法施作，導致本件工程自始即無法施作無法歸責予原告為理由，因而上開案件本院乃判准退還原告履約保証金。惟被告對本件工程無法施工亦無法歸責事由，兩造對本件工程合約之無法進行，均無可歸責之事由，則原告除已請求退還押標金外，當無法再為其他之請求。
（八）契約書第廿四條第三項規定「因非歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日起六個月未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，乙方得於一個月內向甲方要求終止本契約，並得就下列項目提出相關証明文件向甲方核實求償」。本件自八十八年六月卅日簽約後，原告雖形式上於八十八年七月十二日申報開工，惟事實上並無開工，與未開工相同，則原告擬請求「簽約後未開工」之損害賠償，亦應於簽約約「六個月後」之一個月內向被告要求終止本契約，始有合約書第廿四條第三項之請求事由，然原告並未踐履上開程序，如何有該條項之請求權？況此條項請求權之前題應為「乙方」（指原告）無可歸之事由，且甲方（指被告）有可歸責之事由情況下，而本件工程甲方（指被告）自簽約後並無任何可歸責之事由發生，故原告自始即無此條項之請求權甚明。
（九）系爭工程既自始即發生配合之工程因無法配合施作而未施作，且該被配合之工程「農村社區景觀及產業環境改善工程」又係原告所承包，原告在早知被配合之工程於八十八年七月間已發生爭議，根本無法開始本件工程，原告在明知此情況下殊無庸預訂本件工程之苗木，原告卻再預訂苗木，其行為對本件工程殊難謂無可之歸責應自負其責。再自原告所提八十八年七月間預訂苗木之合約書，另其記載內容除第﹁七﹂項﹁中潭公路兩側植栽工程之苗木﹂似與本件工程相關外，餘第一至六項之苗木均與本件工程無關，此業據証人陳鴻楷詰証在卷。是原告在明知無庸預訂苗木而預訂，所為支出之行為無法歸責被告。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條定有明文。本件原告係依據契約之法律關係提起本訴，嗣後追加依民法第五零六條、五百零七條承攬報酬請求權之法律關係請求，兩者法律關係不同，核屬訴訟標的之追加；被告表示不同意原告為此訴之追加，且二訴訟標的所依據之法律事實並不相同，自屬有礙訴訟之終結及被告之防禦，故原告訴之追加，不應准許，合先敘明。
二、本件原告主張其承攬被告之系爭工程，因為先準備苗木，而向東霖苗圃訂定苗木，並先支付訂苗木之訂金四十四萬六千元，該訂金亦為東霖苗圃所沒收之事實，有工程契約書、支票二紙可證，並經證人即東霖苗圃之負責人陳鴻楷到庭證述屬實，堪認此部分之主張為真實。
三、本件原告係依系爭契約第二十四條規定請求，而依該條所規定原告可向被告請求核實給付之項目，並包含無請求押標金三十萬元轉作保證金之利息損失、補差價保證金二萬六千元之利息損失四千六百三十七元，而原告又無提出請求此部分之法律依據，則原告請求此部分之費用，為無理由。
四、原告主張系爭工程需配合「農村社區景觀及產業環境改善工程」施作，「農村社區景觀及產業環境改善工程」發生履約爭議，又未變更設計，致使本工程無法施作等情，有契約書可稽，業經證人李文良即承辦本件之人員於本院九十二年度訴字第四八五號返還保證金案件中證述屬實（本院九十二年訴字第四八五號卷九十九頁至一百零一頁），則系爭工程既需配合「農村社區景觀及產業環境改善工程」施作，而「農村社區景觀及產業環境改善工程」發生履約爭議，使本工程無法施作，且「農村社區景觀及產業環境改善工程」無法如期完工，亦非可歸責予原告，亦經行政院公共工程委員會所判斷，並撤銷被告終止該契約之處分，此亦有該委員會九十年訴九○三六四號申訴審議判斷書存上開返還保證金卷足憑，本件工程無法開始施作，即非可歸責予原告，被告所稱本件未能施工可歸責於原告云云，為不可採。
五、按因非可歸責於原告之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，原告得於一個月內向要求終止本契約，並得就下列項目提出相關證明文件向被告核實求償。（一）工程簽訂契約後未能開工者：（1）契約書裝訂的成本費。（2）依契約規定項目已實際執行準備工作的費用。（系爭契約第二十四條第三項第一款第一、二目參照），查本件被告已於九十二年十月三十日以府城用字第○九二○一九九九○七○號函解除契約，為兩造所不爭執，原告稱本件解除契約不合法，惟並未說明及舉證原告所為之解除契約，有何不合法之處，則其所稱被告解除契約不合法一節，自難憑採，是本件既經被告解除契約，並非由被告終止契約，則原告即不得依上開約定請求契約裝定費一千元、印花二千九百六十元，及支付東霖苗圃定金四十四萬六千元。且縱使如原告所稱本件被告解除契約為不合法，則本件契約應尚有效力，而依契約上開約定須原告向被告終止契約，始可請求，而原告並未向被告為終止契約之意思表示，為原告所自承，有言詞辯論可稽，是原告亦無法依據該規定向被告請求。
六、綜上所述，原告依系爭契約第二十四條規定而請求，而依該條所規定原告可向被告請求核實給付之項目，並包含無請求押標金三十萬元轉作保證金之利息損失、補差價保證金二萬六千元之利息損失四千六百三十七元部分，另系爭契約為被告所解除，而非原告所終止，是原告請求契約裝定費一千元、印花二千九百六十元，及支付東霖苗圃定金四十四萬六千元部分，亦不符合契約須原告終止後向被告為請求之規定，則本件原告請求被告給付六十一萬五千九百八十九元及自起訴日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
六、訴訟費用之裁判依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 七 月 一 日~B臺灣南投地方法院民事庭~B 法 官 黃益茂右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 七 月 一 日~B 書記官 林豐民