臺灣南投地方法院民事判決 九十三年度訴字第五○一號
原 告 上毅營造工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 中國農民銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○右當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國九十四年三月二十二日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：鈞院民國（下同）九十二年度執字第三三八九號強制執行事件（下稱本執行事件），被告所受分配坐落南投縣○○鎮○○路一八０之二一號建物（下稱系爭建物）拍賣款，應減少新台幣（下同）三百四十七萬六千四百元，並准將其減少金額三百四十七萬六千四百元改分配予原告。
二、陳述：㈠本執行事件原定於九十三年十月七日分配，惟因原告於同年月四日向鈞院民事執
行處具狀聲明異議，又於同年月十二日具狀就三百四十七萬六千四百元債權參與分配，執行法院未依原告所述更正分配表，並於同年十一月二十二日發函通知原告應向鈞院民事庭提起分配表異議之訴，原告乃依強制執行法第三十九條第一項、第四十條第一項、第四十一條第一項規定提起本訴。
㈡本執行事件所查封之系爭建物○○○鎮○○段一三、一三之二建號），前於八十
七年一月七日由原告承攬興建，工程總價為八百六十萬元，原所有權人陳依琳已付工程款五百十二萬三千六百元，尚欠原告工程款三百四十七萬六千四百元，依修正前民法第五百十三條規定，原告對系爭建物有法定抵押權，即有優先受償權之債權人。
㈢原告就前述法定抵押權，曾訴請鈞院以九十三年度訴字第三三三號確認，陳依琳
對原告主張未曾爭執，已於該案件審理中認諾，可認為拋棄時效利益之默示意思表示。
三、證據：提出工程契約書一份、本票二張、民事判決一件均影本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠訴外人陳依琳即系爭建物原所有人，於八十六年十二月十二日邀同蔡原和、黎高
添等任連帶保證人，提供系爭建物坐落○○○鎮○○○段○○○○號等五筆土地設定抵押權予被告，向被告借款九百六十萬元，約定借款期限二年，八十八年間陳依琳於該土地上自建系爭建物（重測前○○○鎮○○段二三六建號），復以系爭建物併同坐落土地增加設定抵押權予被告，再於八十八年三月二十二日，邀同蔡原和、黎高添任連帶保證人，向被告增加借款四百萬元，約定借款期限十五年，前開九百六十萬元借款，於八十八年十二月十六日清償日屆至未清償，八十九年二月八日按原屆期日續展二年，惟至八十九年五月二十二日以後，即未依約清償利息，增加之四百萬元借款本息，亦於八十九年七月二十二日後，未依約清償。
㈡被告與陳依琳磋商數月未果，於八十九年十一月二十四日對其等聲請督促程序，
於同年十二月二十九日獲債權確定，經九十年十月十五日聲請強制執行拍賣系爭建物及坐落土地未果核給債權憑證，至九十二年四月二十二日被告再次聲請執行拍賣，九十三年六月五日終由訴外人陳新得買受，執行法院定九十三年十月七日上午十時實行分配，被告未受告知有其他債權人異議情況下，迄今未實行分配。㈢九十三年七月二十日原告以陳依琳為被告提起鈞院九十三年度訴字第三三三號確
認法定抵押權存在之訴，被告以該案利害關係人參加訴訟，該訴為鈞院駁回，原告復提起本訴。該確認抵押權存在之訴，係以欠缺權利保護必要遭鈞院駁回，原告附會援引陳依琳為認諾而拋棄時效之默示意思表示，容有誤會。且陳依琳係於九十三年十月二十一日言詞辯論時認諾，當時系爭建物所有權已由他人拍定取得，陳依琳喪失所有權，無由就他人利益認諾，何生拋棄時效之意思表示。
㈣原告法定代理人乙○○與連帶保證人蔡原和係配偶關係，蔡原和並為原告公司總
經理即實際負責人，陳依琳則與乙○○、蔡原和素有情誼。該確認抵押權存在訴訟，陳依琳無為任何抗辯，僅認諾附和原告而已，查其原因乃基於通謀虛偽意思表示所為。原告於該案起訴狀稱：系爭建物於八十七年一月七日由原告承攬，承攬期間陳依琳因資金不足，給付工程款一再延宕，致原告施工中輟無常，則蔡原和明知陳依琳信用惡化，卻仍於八十六年十二月十六日、八十八年三月二十二日、八十九年二月八日為陳依琳作保，悖於常情。
㈤系爭建物完成於八十七年十二月二十八日，於八十八年二月二十二日完成所有權
登記，依民法第一百二十七條第七款規定，本件承攬報酬已罹於時效消滅，陳依琳怠於行使權利，被告自得代位行使抗辯。又依原告所提「陳依琳新建工程付款明細表」所載，原告收取第五期「取得使用執照」承攬報酬日為八十八年三月一日，陳依琳旋於同年月九日向被告提出借款申請獲同意，於同年月十五日將系爭建物設定第一順位抵押權予被告，被告於同年月二十二日撥款四百萬元予陳依琳，按一般營造商未取得定作人報酬或清償保證情形，必不欲繼續施工，然系爭建物設定抵押權予被告後，原告仍續作各項工程，非常理能解。又據財團法人金融聯合徵信中心查詢資料，原告公司設立登記於八十三年五月四日，然八十六年六月二日至九十一年九月四日期間，該公司係處於休業狀態，此與原告所述情節有違。依民法第一百四十八條規定，本於惡意不予保護之法理，原告所主張之權利不得優於被告。
㈥系爭建物業於九十三年六月五日由陳新得買受確定，依強制執行法第三十四條第
二、四項規定，原告未於法定期間及依法定程序行使權利參與分配，其優先債權已為普通債權。又原告未曾參與分配，即於九十三年十月四日就拍賣案款之分配聲明異議，執行法院認其異議非屬正當，故未更正分配表，分配表因之確定，豈有事後於九十三年十月十二日補正參與分配程序可言。且原告至遲應於聲明異議日即九十三年十月四日起算十日內，提據起訴之證明始屬合法，原告以執行法院九十三年十一月二十二日發函通知渠應向民事庭提起分配表異議之訴，認定其訴為合法，實有誤解。
三、證據：提出土地登記謄本六件、建物登記謄本、查詢公司明細資料各一件、財團法人金融聯合徵信中心查詢資料一份、原告授信審核表二件、不動產擔保品估價表三件、本票、消費者貸款申請暨審核綜合表、蔡原和個人資料表、身分證、名片各一件、借據二件均影本為證。
丙、本院依職權調閱本院九十三年度訴字第三三三號確認抵押權存在事件、九十二年度執字第三三八九號清償借款強制執行事件卷宗。
理 由
一、兩造不爭執的事實：㈠原告主張有法定抵押權之系爭建物為本執行事件執行標的之一。
㈡系爭建物連同基地於九十三年二月十六日經訴外人陳新得聲明應買，並經本院執
行處於同年月十九日發函稱准其應買（該函係通知債務人陳依琳權利書狀失效及請南投縣政府稅捐稽徵處陳報增值稅，並稱已由陳新得買受）。
㈢本院執行處於九十三年九月三日製作本件系爭分配表，並訂於同年十月七日實行
分配。原告於同年十月四日聲明異議，於同年十二月十三日始具狀向本院執行處陳明提起本件分配表異議之訴。
㈣原告於九十三年十月十二日以法定抵押權人具狀參與分配，惟未提出執行名義。
㈤原告與債務人陳依琳間請求確認抵押權存在事件，業經本院以九十三年度訴字第三三三號判決駁回確定在案，被告為該事件之訴訟參加人。
二、本件爭點：㈠本件原告對陳依琳有無債權？原告有無法定抵押權？㈡原告能否參與分配並更正分配表？
三、本院判斷：㈠按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，
承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，八十八年四月二十一日修正前民法第五百十三條固有明文。惟在強制執行程序，債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之；逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償。又依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。該債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅。又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第三十二條、第三十四條第二、四項、第三十九條、第四十一條第一項前段、第三項均有明文。
㈡查本執行事件拍賣之標的物，除系爭建物外，尚有南投縣○○鎮○○○段一三五
、一三八、一四五、一四六、一五０、一五一地號土地（總價一千零三十四萬七千元，土地部分六百六十八萬五千元，房屋部分三百六十六萬二千元），均於九十三年二月十六日經訴外人陳新得聲明應買，並經本院執行處准其應買而拍定在案，系爭建物執行程序已終結，原告遲至九十三年十月十二日始以法定抵押權人名義具狀聲明參與分配，依前揭強制執行法第三十二條、第三十四條第二、四項規定，原告僅得就被告受償餘額受分配，且縱使原告主張之法定抵押權為真，該優先受償權亦因拍賣而消滅，是原告主張其工程款債權應優先被告債權受償，自無理由。
㈢又本院執行處於九十三年九月三日製作系爭分配表，並訂於同年十月七日實行分
配，原告雖於同年十月四日提出異議，惟斯時原告尚未聲明參與分配，並非系爭分配表之債權人，何能對分配表提出異議。況原告聲明異議後，應於分配期日起算十日內即九十三年十月十六日以前，向本院民事庭提起分配表異議之訴並向執行處提出起訴證明，卻遲至九十三年十二月二日才向本院民事庭提起分配表異議之訴，至同年月十三日始具狀向本院執行處陳明提起本件訴訟，依上開強制執行法第四十一條第三項規定，其異議聲明已視為撤回，系爭分配表也告確定，原告請求更正系爭分配表，無從准許。
㈣未查，原告曾於九十三年七月二十日，對本執行事件債務人陳依琳訴請確認其就
系爭建物有三百四十七萬六千四百元之法定抵押權存在，經本院以九十三年度訴字第三三三號判決駁回確定在案，業據本院調閱該確認抵押權存在事件卷宗核閱屬實，雖該案判決理由認原告無法律上確認利益而駁回其訴，但原告仍應受該敗訴判決效力之拘束，且該判決理由並未就系爭法定抵押權是否存在為實體認定，原告引用該判決主張其法定抵押權存在，顯有誤會。
㈤從而，原告請求被告所受分配之系爭建物拍賣款應減少三百四十七萬六千四百元，並准將該減少金額改分配予原告，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已經明確，兩造就原告對陳依琳有無債權、原告有無法定抵押權等爭點，及其餘有關陳依琳為認諾是否拋棄時效之默示意思表示、原告工程款請求權有無罹於時效、原告與陳依琳是否通謀虛偽意思表示等攻擊、防禦方法，於本判決結果不生影響，不另贅述。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十四 年 四 月 六 日
臺灣南投地方法院民事庭
法 官 黃綵君右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十四 年 四 月 六 日
法院書記官 林坤昭