臺灣南投地方法院民事判決 九十三年度重訴字第一九號
原 告 殷商食品股份有限公司法定代理人 丙○○被 告 甲○○兼訴訟代理人 乙○○右當事人間請求給付合夥出資事件，本院於民國九十四年一月四日言詞辯終結，茲判決如左：
主 文被告甲○○應給付原告新台幣柒佰伍拾萬元及自民國九十三年三月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰伍拾萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行。但被告甲○○如以新臺幣柒佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）一千五百萬元及支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）兩造於九十二年十二月三日簽訂交通○○○區○道○○○路局苗栗西湖服務區合夥經營契約書，由被告取得原告所有西湖服務區餐廳及零售店經營標案百分之五十之股權，原告業已將文件交付被告收受，被告迄未依契約書第一條第七項約定給付原告一千五百萬元，為此提起本件訴訟。又被告乙○○部分業經台灣台北地方法院核發支付命令確定，惟被告甲○○與被告乙○○部分並非可非之債，自應連帶給付原告一千五百萬元，被告乙○○部分縱已確定，仍應就被告甲○○部分判決。
（二）依契約書已明確記載被告出資一千五百萬元，佔經營權二分之一，被告應依約履行。如果沒有合夥，原告不會將原告公司章、銀行存摺等資料交給被告甲○○。又被告簽約未有附帶條件，如有，應會記載於契約書上，且簽約當時還未營業，無損益表可言，況原告如以一億二千三百萬元得標，不會讓被告以一千五百萬元即可取得一半之股權。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，據其前於言詞辯論期日所為之聲明及陳述如下：
一、聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供提保請准免為假執行之宣告。
二、陳述略以：
（一）被告固有於九十二年十二月三日與原告簽訂交通○○○區○道○○○路局苗栗西湖服務區合夥經營契約書，惟兩造之合夥契約應尚未成立或僅得視為預約，因原告於簽約前，曾表示其為籌備經營，已支付一億兩千三百萬元，已招募五十五位協力廠，並簽有簽約，被告二人才與原告簽約，惟於簽約前係合意應由法院公證，及被告付款前，原告應先將其所持有①與交通部西湖服務區經營權之得標合約，②與協力廠商之合約書，③西湖服務區之損益情形交付被告，以供被告閱覽，且被告亦依民法第六百七十五條規定得隨時檢查與原告合夥經營事業之帳簿，而提出相關契約書及帳冊乃原告之義務，又依契約書第一條第三項及第四條第十項，執行董事為原告及被告甲○○，且被告依契約負有提出計劃書、營業報告書、財產目錄等資料，故為行使及履行系爭契約書所賦予被告之權利及課予之義務，且為合夥人信賴及充分合作，共同獲取合夥事業之最大利潤，原告亦有提出上開①與交通部西湖服務區經營權之得標合約，②與協力廠商之合約書，③西湖服務區之損益情形，以供被告閱覽之義務，且此亦為被告簽約之附帶條件，經被告一再請求，原告均拒絕提出，則原告未提供上開資料予被告閱覽前，被告依民法第二百六十四條規定得拒絕給付原告系爭款項。
（二）原告前已向被告乙○○之戶籍地之台灣台北地方法院聲請核發支付命令，本案有重覆請求。兩造間之契約書並沒有解除或終止。
（三）被告簽約都與羅正接觸，其有表明為原告之代表人，對契約書第一條第七項之記載不爭執，當初簽約並不是要成立合夥關係，只是要先查看公司損益情形報表等相關資料，契約書之效力也到九十二年十二月三十一日止，這是口頭之承諾。原告交付之公司資料有當場交還介紹人潘美燕。認原告有欺騙行為，被告連原告之公司執照都沒看到。
理 由
一、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按原告於判決確定前，固得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意（民事訴訟法第二百六十二條第一項參照）。經查，原告因本件給付合夥出資事件，前聲請對被告發支付命令（九十三年促字第二五五七０號），被告已於法定期間內對支付命令提出異議，應以支付命令之聲請視為起訴，原告雖於九十三年五月二十五日本案言詞辯論時陳明撤回對被告乙○○之訴訟，並提出撤回狀附卷，惟被告已為本案之言詞辯論，復當庭表示不同意原告撤回對被告洪溥文部分之訴訟（參九十三年五月二十五日言詞辯論筆錄），則原告撤回對被告乙○○訴訟部分，自不生撤回效力。
三、按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民法第五百二十一條定有明文。原告前向台灣台北地方法院聲請對被告乙○○發支付命令請求被告乙○○給付一千五百萬元及法定遲延利息（九十三年促字第三八六九號），因乙○○未於法定期間合法提出異議而告確定在案，而該案原告係依據兩造於九十二年十月三日簽訂交通○○○區○道○○○路苗栗西湖服務區合夥經營契約書之約定請求被告乙○○給付上開金額，此有台灣台北地方法院九十三年度促字第三八六九號支付命令卷足佐，與原告於本案對被告乙○○請求之訴訟標的同一，是原告於本案對被告乙○○之起訴，依民事訴訟法第二百四十九條第七款規定，應予駁回。
四、原告主張兩造於九十二年十二月三日簽訂交通○○○區○道○○○路苗栗西湖服務區合夥經營契約書，由被告取得原告西湖服務區餐廳及零售店經營標案百分之五十之股權，被告迄未依契約書第一條第七項約定給付原告一千五百萬元之事實，業據提出系爭合夥經營契約書為證，復為被告所不爭，觀諸系爭契約書復有兩造之簽名，原告上開主張，自堪信為真實。茲兩造有爭執者，該契約書是否要成立合夥關係，合夥契約是否已成立及原告有無提出①與交通部西湖服務區經營權之得標合約，②與協力廠商之合約書，③西湖服務區之損益情形，以供被告閱覽之義務或附帶條件，原告未提出，被告得否依民法第二百六十四條規定主張同時履行抗辯。茲說明如下：
（一）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；而合夥係二人以上互約以金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益為出資以經營共同事業之契約（民法第一百五十三條第一項、第六百六十七條參照）。本件被告自承系爭合夥經營契約書為真正，依契約書條文前言已載明「立合夥契約書人甲方（即原告），合夥經營人乙方（即被告二人）同意與甲方統包事業部共同合作經營『交通○○○區○道○○○路局苗栗西湖服務區餐廳及零售商店』事業」，另契約書第一條第七項持股比例並明文約定「經協議後乙方（即被告二人）願以新台幣壹仟伍佰萬元整向甲方（即原告）購入交通部台灣區餐廳及零售店經營案百分之五十經營權及紅利分配」，是兩造就被告以一千五百萬元之出資取得原告所有之交通部台灣區餐廳及零售店經營權一半股權，並共同經營上開交通○○○區○道○○○路局苗栗西湖服務區餐廳及零售商店事業之合夥意思表示一致，系爭合夥經營契約已成立生效應足認定，又系爭契約書第九條固約定本合約得經法院公證之，惟是否辦理法院公證，並不因此影響系爭契約書效力及所生權利義務關係，是被告抗辯合夥經營契約尚未成立或僅得視為預約，系爭契約書應由法院公證云云，尚非可採。又兩造合作營運契約經營期間自九十二年十二月七日起至九十七年十二月六日止，有該契約書第一條第五款之記載足佐，則被告抗辯契約書之效力到九十二年十二月三十一日止云云，亦不足採，又系爭契約書第九條固約定本合約得經法院公證之，惟是否辦理公證，對系爭契約書之效力並不受影響，告再被告抗辯當初簽約並不是要成立合夥關係，只是要先查看公司損益情形云云，為原告否認。而查，按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正（民事訴訟法第三百五十八條參照），被告既已在系爭契約書簽名，自推定為真正，而觀諸兩造間系爭並未提及原告須提出公司損益情形，且依契約書第四條所載，兩造簽訂合夥經營契約書時○○○區○道○○○路局苗栗西湖服務區餐廳及零售商店事業尚未開幕，應無經營損益可言，則如何讓被告查看損益資料，是被告空言抗辯簽約並非要成立合夥關係，自非可採。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件被告抗辯原告之代表人羅正同意提出①與交通部西湖服務區經營權之得標合約，②與協力廠商之合約書，③西湖服務區之損益情形供被告閱覽，原告有提出之義務亦為被告簽約之附帶條件一節，為原告所否認，而證人羅正到庭證稱：我沒有代表原告公司與被告二人談合夥事宜，我只是西湖服務區之設計師等語（參九十四年一月四日言詞辯論筆錄），是證人之證詞即難據為被告抗辯之有利證明，此外被告復未舉證以實其說，其抗辯尚非可信。
（三）再本件依兩造系爭合夥經營契約書第一條第七項約定「經協議後乙方（即被告）願以新台幣壹仟伍佰萬元整向甲方（即原告）購入交通部台灣區餐廳及零售店經營案百分之五十經營權及紅利分配」，則被告依系爭契約即負有給付原告一千五百萬元之義務，而被告抗辯原告有提出①與交通部西湖服務區經營權之得標合約，②與協力廠商之合約書，③西湖服務區之損益情形，以供被告閱覽之義務或附帶條件已為本院所不採，縱認被告有此義務，惟按契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前得拒絕自己之給付，係指雙務契約之當事人就該契約所生互為對價之債務，得為同時履行之抗辯而言。茍非互為對價之債務，則縱由同一契約而生，亦無拒絕自己給付之可言。原告提出上開資料之義務與被告給付一千五百萬元之義務並非屬對價之債務，另被告甲○○本於合夥契約為執行董事為執行提出計劃書、營業報告書、財產目錄等資料等職務而有查看上開①與交通部西湖服務區經營權之得標合約，②與協力廠商之合約書，③西湖服務區之損益情形之必要，縱係依據同一合夥契約得主張之權利，惟原告提出上開資料之義務亦與被告給付原告一千五百萬元義務並非對價之債務，故被告依民法第二百六十四條為同時履行抗辯之主張，尚非可採。
五、按數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之。又數人負同一債務，明示對於債權人各負全部之責任者，始為連帶債務人，債權人方得對之請求全部之給付，觀諸民法第二百七十一條，第二百七十二條第一項，第二百七十三條第一項規定甚明。本件系爭合夥經營契約書第一條第七項約定「經協議後乙方（即被告）願以新台幣壹仟伍佰萬元整向甲方（即原告）購入交通部台灣區餐廳及零售店經營案百分之五十經營權及紅利分配」等情已如上述，而就乙方即被告二人對原告所負一千五百萬元之契約債務，依契約書所載，兩造間並無明定應由被告二人各負全部給付之責，即兩造間就其分擔既別無約定，其性質亦非不可分給付，自應各負二分之一清償責任。又按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償（民法第三百十五條參照），兩造間就一千五百萬元之債務既未約定何時清償，且被告亦陳明兩造間之契約書並沒有解除或終止等情，則原告於系爭契約書成立生效後，即得請求被告給付，從而，原告依據系爭合夥經營契約，請求被告甲○○給付七百五十萬元及自支付命令送達翌日即九十三年三月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息即屬有據，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部份，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額併宣告之；原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 九十四 年 一 月 十三 日~B臺灣南投地方法院民事庭~B法 官 徐奇川右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十四 年 一 月 十三 日~B法院書記官 林豐民