臺灣南投地方法院民事判決 九十三年度重訴字第七六號
原 告 庚○○
甲○○己○○丁○戊○○共 同 朱文財律師訴訟代理人複代理人 陳瑾瑜律師被 告 乙○○
辛○○右 一 人 丙○○訴訟代理人右當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國九十四年一月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告辛○○對於被告乙○○所有坐落南投縣○○鄉○○段六三一之一號土地及其上同段一四八號建物，於民國九十三年一月二十九日，以南投縣南投地政事務所九十三年南普資字第０一０一一０號收件，所設定之新台幣柒佰萬元抵押債權不存在。
被告辛○○應將前項抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，原告負擔四分之一。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠原告等於民國（下同）九十二年五月二十日參加以被告乙○○為會首之合會，會
款每會新台幣（下同）二萬元，底標最低一千二百元，最高四千元，約定於每月二十日標會。自起會當天至同年十二月二十日止，共標會八次，分別由原告以外之會員標得，原告均依約將會款交付被告乙○○，詎於九十二年十二月底至九十三年一月間，被告乙○○突然宣佈倒會，並對原告之追討會款全然不理，直至九十三年二月底，始出面與原告協商，惟被告乙○○當時即言明其名下財產均已脫產完畢。經原告向地政事務所查詢結果，始知被告乙○○所有南投縣○○鄉○○段六三一之一號土地及其上同段一四八號建物（下稱系爭土地及建物），確實於九十三年一月二十九日，遭被告乙○○設定第二順位抵押權予被告辛○○。
㈡被告辛○○與乙○○為親戚關係，渠等係為脫產而設定抵押權，事實上根本無任
何抵押債權存在，系爭不動產所設定之抵押物權及其所擔保之抵押債權，均屬被告通謀虛偽意思表示下之法律行為，依民法第八十七條第一項規定，自始無效，為此依同法第一百七十九條、第二百四十二條規定，請求回復原狀如聲明所示。㈢系爭不動產之市價約一千萬元左右原告對於被告乙○○之債權，均已取得鈞院
支付命令裁定並確定在案，故原告等原本享有就系爭土地及建物於聲請強制執行後，縱清償第一順位南投縣名間鄉農會五百七十萬元之抵押權後仍有受到清償之法律上利益，惟因被告辛○○第二順位抵押權之存在，令原告對於系爭不動產，縱令聲請強制執行亦求償無望，是原告對於本事件享有應受確認判決之法律上利益。
三、證據：提出標會單影本、土地及建物登記謄本、支付命令裁定及確定證明書均影本各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠被告辛○○：被告乙○○是被告辛○○太太的叔叔，經常向辛○○借錢，已有十
多年，陸續借七百多萬元，每次幾十萬元左右，辛○○因為做生意，經常家裡有幾十萬元，就拿給乙○○，時間不記得，本來沒有證據，都只是口頭說而已，後來才要求乙○○出證明，乙○○於九十三年二月間同意辦理系爭抵押權設定。為拿證據，訴訟代理人丙○○才去向姑丈借三百萬元來匯款，匯款後就把錢還姑丈，錢是丙○○去匯，匯完拿回來再匯一次，重複匯到滿七百萬元，是丙○○和乙○○一起到銀行把匯到乙○○戶頭的錢領出來再匯，乙○○都知道，因為乙○○說快要周轉不靈，要給辛○○保障。
㈡被告乙○○：錢都是丙○○在發落，借了七百萬元，大約十多年，借多少次，一
次借多少，都不記得，有時候借上百萬元，沒有借據也沒有證人。因丙○○要證據，所以匯給伊四百萬元，伊領出來再拿給丙○○，另外三百萬元伊拿去還利息、會款。
三、證據：提出匯款委託書證明聯四件、郵政跨行匯款申請書一件（正本核符發還）為證。
丙、本院依職權調閱本院九十三年度促字第七七四六號支付命令事件卷宗。理 由
一、兩造不爭執的事實：㈠系爭土地及建物均為被告乙○○所有。
㈡其上設定名間鄉農會第一順位抵押權（最高限額五百七十萬元）。
㈢其上設定第二順位抵押權人為被告辛○○，登記時間係九十三年一月二十九日，登記債權為七百萬元。
二、本件爭點：㈠被告間之借款，有無通謀虛偽意思表示？㈡原告主張借款及抵押債權與物權均無效，依民法第一百七十九條、第二百四十二條規定請求塗銷抵押權；被告抗辯伊間有借款。
三、本院判斷：㈠原告主張其等參加被告乙○○為會首之合會，嗣乙○○倒會，其等已取得確定支
付命令之執行名義（九十三年八月六日確定，每人債權十六萬元及遲延利息），惟被告乙○○業於九十三年一月二十九日將系爭土地及房屋設定七百萬元第二順位抵押權予被告辛○○，致原告債權強制執行無實益等情，業據提出標會單影本、土地及建物登記謄本、支付命令裁定及確定證明書均影本各一件為證，並經本院調閱本院九十三年度促字第七七四六號支付命令事件卷宗核閱屬實，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
㈡按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條
第一項前段定有明文。債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院七十三年度臺抗字第四七二號判例參照）。查被告雖抗辯伊等間有借款關係，並提出匯款委託書證明聯四件、郵政跨行匯款申請書一件為證，惟被告辛○○訴訟代理人丙○○自承，該等匯款單據係丙○○向親戚借三百萬元重覆匯款後領出再匯款而取得，目的是當證據，此觀該匯款委託書證明聯、匯款申請書之日期分別為九十三年二月二日、二月三日、二月四日、二月六日、二月十二日，金額依序為一百萬元、一百萬元、一百五十萬元、一百三十萬元、一百二十萬元即可知，堪認該等證物係蓄意製造，不足採信。且被告稱七百萬元借款時間長達十數年，每次約拿幾十萬元，均現金交付，卻從未立據，也不記得借款時間，顯與常情有違。況丙○○又稱以前是借款四百萬元，都不拿利息；乙○○竟稱丙○○係匯四百萬元給伊，伊再領出拿給丙○○，餘三百萬元則用以繳利息、會款云云，相互矛盾，顯不可採。參以丙○○表示，因乙○○告知快要周轉不靈，要給伊當保障等語，堪信原告主張被告間實無借款債權存在，卻虛偽通謀設定本件抵押權乙節為真實。依前揭說明，本件系爭抵押權登記，自屬無效，原告基於債權人之地位，對債權存在與否有爭執之被告，提起確認該七百萬元抵押權所擔保之債權不存在，並行使代位權，訴請被告辛○○塗銷系爭抵押權之登記，洵屬正當，應予准許。
㈢又抵押人並無塗銷之權能，訴請塗銷抵押權，僅得對抵押權人為之，毋庸併列債
務人為共同被告。是原告請求被告即抵押人乙○○塗銷本件抵押權登記，為無理由，應予駁回。
四、從而，原告基於債權人之地位行使代位權以回復原狀，訴請確認被告辛○○對於被告乙○○所有坐落南投縣○○鄉○○段六三一之一號土地及其上同段一四八號建物，於九十三年一月二十九日，以南投縣南投地政事務所九十三年南普資字第０一０一一０號收件，所設定之七百萬元抵押債權不存在，及被告辛○○應將該抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。其另請求被告乙○○塗銷上開抵押權登記部分，則無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段。中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十 日
臺灣南投地方法院民事庭
法 官 黃綵君右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十 日
法院書記官 林坤昭