臺灣南投地方法院民事判決 94年度建字第5號原 告 源益工程行即梁進平訴訟代理人 陳怡君律師複代理人 徐明珠律師訴訟代理人 甲○○
樓之1被 告 皇廷營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張繼準律師複代理人 莊惠祺律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國九十五年七月十三日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣陸拾肆萬陸仟貳佰壹拾玖元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾貳萬元供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣陸拾肆萬陸仟貳佰壹拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告於民國九十四年四月間委託原告承攬坐落於台中縣梧棲鎮『日紡大和舖住宅新建工程』之泥作工程，兩造並簽立工程承攬合約書。該工程總價為新台幣（下同）八百九十七萬四千八百五十四元，迄今仍尚欠六十四萬六千二百十九元工程款（含保留款）未清償。原告曾於九十四年六月委請律師發函通知被告給付工程款，被告竟置若罔聞，故原告又於九十四年七月七日以台中逢甲郵局第五七二號存證信函解除雙方契約，原告屢次催討，被告均置之不理，爰依民法第四百九十條、第四百九十一條提起本訴，請求給付承攬報酬費用。所請求款項為第五期工程款八萬七千九百四十八元及第一期至第四期的保留款五十五萬八千二百七十一元。就第五期工程款，原告有開立發票，並有被告人員簽收，被告亦已同意原告請領該筆款項。
（二）原告於九十四年七月七日所寄發之存證信函雖曰解除，實為終止。並不因當事人認為解除而有不同。兩造間承攬契約應已終止。被告應依承攬契約之約定，給付原告第五期之工程款及共計四期之保留款六十四萬六千二百一十九元。
（三）⒈依原被告之間之請領工程款流程，其流程如下：⑴工程完成後，原告會同被告工地主任之人員至工地驗收工程，協調金額。⑵原告依照該金額簽發發票給被告。⑶請款單是被告的內部文件。被告依原告簽發之發票連同其內部請款單辦理請款作業。⑷原告依照發票金額至被告處領取工程款。⑸原告為對帳用，除領款外，得要求被告影印一份其內部用之請款單，由原告帶回。故請款單必須是原告領款之後才可能要求多印一份的，今被告既未給付原告第五期之工程款，原告就此部分當然沒有請款單。由以上流程可知，請款單係屬被告之內部作業文件。此由請款單之上署名皇廷營建機構亦可知。第一至四期之工程款，原告亦皆只提出發票即可領款，原告僅為對帳方便，故要求被告多影印乙份該期請款單予原告。且請款單須至原告請領該期工程款完畢後，始有機會向被告方面要求多影印一份，今第五期工程款被告至今未給付原告，原告並無請款單。⒉第五期工程款之發票影本，其上已有被告工地主任簽收之簽名，被告亦已將此金額作報稅用。足以認被告實已同意原告請領該筆款項。⒊請款單本即為被告公司內部簽發，其上之工程項目明細亦本均由被告填寫，原告所提出之發票金額，均係經由與被告協調後雙方所同意之金額。⒋第五期工程款之發票金額，為兩造之間協調之金額，應為雙方所接受。
（四）依工程承攬合約書第五條付款辦法㈡之約定，被告於計價後應簽發即期票予原告。然被告自第一期工程款起，即違反約定簽發遠期支票。被告主張原告於第一至四期之工程款部分有溢領，此一主張亦無理由。蓋於前四期之工程款請款單，其上均有被告總經理、主管及會計之簽名。九十四年六月二十七日原告以律師函催告被告應重新簽發前三張支票之金額為四十一萬八千七百九十八元、四十萬元、四十萬元（票據號碼為0000000~5）。又第四期工程款數額如依該期請款單，金額為三十四萬三千八百零六元，到期日為九十四年七月三十日。由請款單簽發日期可知，第四期工程款被告仍未簽發即期支票。被告支付原告第一、二期工程款亦未簽發即期支票，其所簽發支票分別為第一期部分：票據號碼為0000000、0000000、0000000，上述支票到期日分別為四月二十八日、五月四日、五月四日；第二期部分：票據號碼為0000000、0000000、0000000、0000000，到期日分別為五月二十五日、六月十日、六月十日、六月二十三日，上述支票由第一及二期之請款單來看，被告皆未簽發即期支票。原告於九十四年七月七日發存證信函，在此之前被告所積欠之第四期工程款皆遲未給付，故原告以律師函催告，續以上述存證信函表示欲終止契約。而第五期工程款係在發存證信函之後才與被告結算金額，並由被告工地主簽名於發票上。故第五期工程款乃係在契約效力已不存在之情況下由雙方直接結算金額，故不須經催告。
（五）被告於九十四年七月十二日寄存證信函予原告前，未定相當期限催告原告改善工程品質。本件工程確已由第三人全部完工且驗收合格，蓋被告於九十四年十一月十六日以皇營（管）字第940176號函發文給日南紡織股份有限公司，藉以申請完工驗收。可知係爭工程確已由第三人全部完工且驗收合格。
（六）雙方當事人之承攬契約關係至遲已於九十四年七月十二日終止。承攬契約應係終止而非解除，原告於九十四年七月七日發存證信函給被告表示終止契約時，已先於六月二十七日經律師函催告。嗣後被告置之不理，至十二月十二日並另發存證信函給原告表示其欲行使終止權，之後並與原告於七月二十五日驗收工程並結算金額，原告始簽發第五期工程款之發票給被告。同時被告並自行雇工完成工程，由此可知，於原告七月七日發存證信函時，被告之後續行為實已足表彰其默示同意契約效力終止，否則被告應繼續請求原告進行工程，而非結算金額並另行雇工。故本件契約效力應於九十四年七月七日即已雙方合意終止。被告既有法定任意終止權，則若本院認原告並無終止權，則至遲於九十四年七月十二日契約亦已終止。
（七）被告空泛主張六萬八千五百五十元，確未交代金額是如何算出。何況契約至遲已於九十四年七月十二日終止，則終止後原告本無任何施工義務，終止後另行被告另行雇工之費用當然不能歸責於原告。依工程承攬合約書第二十四條補充說明第點之文義，其真意應係指該約定僅在契約效力仍存在之前提下始有適用。蓋僅有契約效力仍存在，方有所謂「乙方（原告）應該施作而未施作之工程項目」，且該約定既明文甲方（被告）『代為』雇工，表示原本係乙方（原告）之義務，而由被告代為行之。然契約既至遲已於九十四年七月十二日終止，原告何來施工義務可言？又被告無法依承攬放棄書扣除，蓋依該承攬放棄書，需「應遵照工地主任人員指示即刻更換」，然被告聲稱原告施工瑕疵，即逕行於九十四年七月十二日已存證信函表示終止契約，並未先行指示更換，故不符承攬契約書之要求。契約至遲已於九十四年七月十二日終止，則終止後原告亦無進場施工之義務，被告自不能以契約終止後之工程狀況來主張瑕疵。況若今契約仍繼續存在，原告若有機會繼續進場施作，則當不會有被告陳述之「施工未完成之瑕疵」存在，被告所陳述之工程狀況，乃契約終止後，因工程暫停所必然會出現之情狀，實際上並不能謂之「瑕疵」，契約終止，施工「當然未完成」，則因施工未完成之工程狀況並非瑕疵，既非瑕疵，被告不能主張扣除。況今原告所主張之工程款及保留款，其金額均係依照原告契約終止前已施工部分來計算，並不包含契約終止後之工程，故被告亦不得以契約終止後之工程部分來主張扣除。被告一方面主張契約已經終止，卻又將終止後之責任歸責於原告，此不僅不符契約終止之效力及意義，亦為相互矛盾。工程已經終止，其權利義務關係亦如上述。然被告又於答辯狀中主張依民法第五百零三條主張解除契約，此一主張乃多餘，蓋契約既經終止即當然非解除。且被告此一主張亦無法律上依據，蓋民法第五百零三條係指同法第五百零二條第二項之狀況，換言之，第五百零三條需適用於期限利益之債，然本件承攬契約並非期限利益之債，當無該條之適用，是故被告不能依第五百零三條來解除契約。被告既無法依民法第五百零三條來解除契約，自亦不能依民法第二百六十條請求損害賠償，故被告不得依第二百六十條所算出之價差金額來主張抵銷。被告主張「被告於九十四年六月二十七日開發第四期工程請款單時，已交付支票，依民法第三百十九條代物清償之規定，債之關係已消滅，故被告並無遲延給付工程款」被告此一主張，乃對民法規定容有誤會所致，依民法第三百二十條間接給付之規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，原則上其應係第三百二十條之新債清償，例外於當事人另有意思表示者，才適用第三百十九條之代物清償。今雙方當事人並未另有意思表示，則適用第三百二十條之結果，新債務不清償，舊債務仍不消滅。債之關係仍係存在，被告當有遲延給付工程款之問題。
（八）兩造並未曾開會請求原告改善工程品質。事實乃：於九十四年七月七日原告發存證信函與被告表示終止契約後，被告曾找原告至被告，表示希望原告能繼續進行工程，然因被告付款皆未依照契約約定，故原告拒絕繼續施工，並表示雙方已解消契約關係故希望結清第五期工程款部分。被告並未提改善工程品質一事，此有被告公司人員賴義修及彭文喜可證，且若真如被告所言，有開會之事實，則即使原告拒簽會議記錄，仍應有會議記錄之存在方為合理。被告所傳證人丙○○部分，該證人乃於九十四年七月初才至被告公司上班，對原被告知前之施工狀況應不清楚，原告於七月七日即發存證信函予被告，故該證人在不清楚事實之情況下豈可能催告原告改善工程品質？今被告既無法提出會議記錄，亦無法說明何時何地開會，可見被告此一抗辯並不足採。被告係主張行使定作人之任意終止權，對此，原告本有損害賠償請求之權，然顧及情誼並未行使，僅希望被告將原告已施作的工程款及保留款給付原告，此本即原告勞務給付之應得對價，然被告非但不給付，並反訴原告請求損害賠償，被告之所為顯已完全違背雙方之誠信原則。
（九）本件並未有被告所謂之工程瑕疵，已如前述。被告所提之工程情狀，並非瑕疵，且雙方於結算第五期工程款時即已明言係以當時施工之現狀為計算，雙方契約既已終止，被告反以終止後之情事要求原告負責，並不合理。且若被告主張其所提情況是為瑕疵，則應舉證說明何以原告當時之施工不符標準？所謂施工標準又為何？換言之，此乃工程到某一進度之當然情狀，不能謂之瑕疵。被告謂本契約乃期限利益之債，此乃被告對期限利益之債之理解有所誤會，並非所有約訂有期限之契約皆為期限利益之債。今原告並無任何施工瑕疵，則被告不得以民法第四百九十三條請求返還費用，況上開條文需定作人先定相當期限請求修補方有適用。不論如何，被告之上開請求權並無理由。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，並願供擔保請准予宣告免於假執行。
二、陳述：
（一）依系爭契約第五條關於付款辦法㈡之約定，付款既係依『實做數量且經驗收合格』後給付。原告於九十四年七月七日寄發存證信函以給付遲延為由主張解除兩造契約。契約既經解除，則承攬關係即歸於消滅，原告仍依民法第四百
九十、四百九十一條主張給付承攬報酬，其請求權基礎，顯有可議。本件不論是由原告所寄發之存證信函、或是起訴狀，皆係主張「解除契約」，是被告方於答辯狀中陳明，倘原告主張二造已解除契約，則依民法第四百九十條及第四百九十一條請求承攬報酬，即屬無據。原告於九十四年七月七日之存證信函中表示，因被告遲未給付第四期工程款，故發函解除兩造契約。惟原告解除契約，並不合法，概因：二造工程契約第五條約定之付款辦法，第㈠項中即已約明【乙方（即原告）需配合甲方（即被告）與業主請款進度每月二次之估驗計價請款，方能放款】，故被告之發放款項，亦需配合業主發放之進度，實為兩造所明知，而事實上，原告每期之請款比例，實均已超過被告對業主之請款比例，然被告為方便原告工程之續行，故均於計算業主可能放款時間後，開立相當時間之支票予原告，此亦為原告所知悉，故原告於收受各期工程款支票時，亦均表同意且無異議；惟其事後卻以存證信函指摘被告未依約開立即期票放款云云，顯有失公允，亦無誠信；況且第四期之工程款，原告係開立六月十九日之發票交予被告，被告方依此製作工程請款單及計算應扣款項，依約應為隔月十日領款，原告卻發函要求被告於六月二十五日放款，亦與契約約定不符，故原告以被告遲付第四期工程款而主張解除契約，顯屬無據。被告於收受原告九十四年七月七日之存證信函後，因認原告之解除不合法，即於同年七月十二日發存證信函通知原告，表示將於三日內點清及結清工程款，且因原告施工品質欠佳，無法達到施工標準，亦無立即改善，故將依契約所附之承攬放棄書內容，解除兩造工程契約，另覓包商施工，有該存證信函可憑。於九十四年七月十二日被告行使終止權或解除權前，兩造間系爭承攬契約仍存在。
（二）原告於準備書狀所敘之請款流程，被告無意見，惟就實際請領金額部分，並非依照原告開立之發票金額付款，而係須扣除原告施工瑕疵之款項及百分之十保留款，始為正確，此可由原告所提出之第一至四期之工程請款單中，於「應扣款」及「扣款原因」中均有詳載被告扣款之原因及數額，而「票據紀錄」欄之金額，則與原告所提之發票金額扣除「應扣款之金額」及「保留款」後之數額相符得證之。被告固不否認工地主任已簽收第五期工程款之發票，且被告已持該紙發票報稅（於九十四年九月十三日報稅），惟此並不表示原告可請求如該紙發票上所載之金額，此部分之款項尚須扣除原告第五期施工瑕疵，由被告另行僱工修復之費用。而經被告清點及查驗原告施工項目後，應扣款項為六萬八千五百五十元，有工程請款單及施作廠商請款單可證，故原告可請領之款項僅為一萬九千三百九十八元。按工程承攬合約書第五條第㈡項之約定：「每月計價日前依實做數量且經驗收合格後核計百分之九十。」被告之工地主任簽收第五期工程款發票之行為意義，並非為驗收合格之證明，仍須由被告實際驗收合格，被告始有放款之義務。退步言之，若本院認被告已驗收而須放款，惟原告得實際請領金額，並非依照原告開立之發票金額付款，而係須扣除原告施工瑕疵之款項及百分之十保留款，始為正確。
（三）依據原告所承攬放棄書所載：「於施工期間，發生工程缺失或無法達到施工標準時，應遵照工地人員指示即刻更換，倘無法改善達成水準，視為不能勝任，貴公司可另覓包商施工，其所保留一成款，無條件放棄充作修補之用。」。基此，本件係因原告任意輟工，無法達到施工標準，故遭被告解除契約，即依上開承攬放棄書之約定，原告即應無條件放棄該筆款項之請求權，是其請求返還保留款，實屬無據。按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要費用，民法第四百九十三條第一、二項定有明文。又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全之給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利。債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第二百二十七條第一項及第二百十三條第三項定有明文。依原告出具之承攬放棄書所載觀之，該承攬放棄書之目的係充作修補之用，核與前述修補必要費用與回復原狀所必要之費用相當，且依民法第二百六十條之規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，因此，被告解除或終止契約並不妨礙保留款之請求。該工程之瑕疵，均有工地現場照片可稽，且原告自九十四年七月七日起未再繼續施工，足見原告尚未施工完成且有瑕疵，並造成被告須另行僱工修補原告施工瑕疵，共計支出十六萬五百零六元。基此，被告依承攬放棄書之約定行使權利，並無違誤。故累積四期之保留款為五十五萬八千二百七十一元，扣除應扣款項為十六萬五百零六元後，原告可請領之剩餘保留款僅為三十九萬七千七百六十五元。
（四）倘認被告須負擔第五期工程款給付責任，則原告所得請求之第五期工程款及累積四期之保留款，僅分別為一萬九千三百九十八元及三十九萬七千七百六十五元，總計四十一萬七千一百六十三元。原告僅可請求第五期工程款，就保留款部分，依原告所簽立之承攬放棄書所載，其已無條件放棄，自不得再為請求。而本件係因可歸責於原告之事由，致承攬契約解除，依民法第二百六十條、第五百零三條及二造工程合約之約定，原告應負損害賠償責任。又倘認原告可請求返還保留款，惟本件係因可歸責於原告之事由，致承攬契約解除，依民法第二百六十條、第五百零三條及二造工程合約之約定，原告應負損害賠償責任，其損害賠償之數額為一百五十二萬三千九百三十元，爰依民法第三百三十四條第一項之規定，就原告所得請求之第五期工程款及保留款主張抵銷。
（五）由承攬放棄書所載觀之，雙方於放棄書上已有終止契約之停止條件約定，即於發生工程缺失或無法達到施工標準而無法改善時，契約即為終止。又按民法第五百十一條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。原告於九十四年五月份後，即作輟無常，且工期落後進度持續擴大，造成工程嚴重延宕，已達重大事由之程度，且原告自九十四年七月七日起未再繼續施工，已符合承攬放棄書之停止條件，且被告依民法第五百十一條規定，得行使終止權。被告為維護權益，乃於九十四年七月十二日，寄發存證信函予原告表示解除契約，被告真意應為『終止』契約。退步言之，此答辯狀亦得為向原告終止契約之意思表示。倘認被告並無終止之權，被告亦得依下列規定，行使解除權。按民法第五百零三條規定，因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條二項之規定解除契約，並請求損害賠償。再按兩造於工程承攬合約第二十一條第㈢項第⑵點約定：「乙方如有下列情事之一，甲方得隨時取消其承攬，所有甲方因此蒙受之一切損失，概由乙方負責賠償。…乙方逾期開工或開工之後進度遲緩經甲方催促無效者。」，原告因工作中輟無常，至七月間仍未完成內裝修，且依原告之出工數，顯現無力於期限內完成本工程。基此，被告為維護權益，乃於九十四年七月十二日，依民法第五百零三條規定，寄發存證信函予原告表示解除契約。又民法第四百九十五條第二項要求須瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人始得解除契約。是否會影響約定解除權或法定解除權（即民法第五百零三條之解除權）？⒈前者係瑕疵擔保之法律效果，而後者係不完全給付之法律效果。⒉前者係該工程已完成並經交付後發現該工程有瑕疵，但後者係工作未完成而定作人顯可預見其不能於期限內完成。⒊前者限制解除權行使之原因係該工作物已完成，若解除契約後須回復原狀，將造成法律關係複雜，且為避免將工作物拆除而限制之，然後者該工作物尚未完成，並無此問題，因此，民法第五百零三條之解除權無須受到限制。
（六）被告於九十四年七月十二日寄存證信函予原告前，被告曾多次催告原告改善工程品質，不僅以電話催告多次，並且曾經開會議請求原告改善工程品質，否則被告無法對業主交代。
（七）按契約之終止與終止之契約不同，後者係依契約自由原則，雙方當事人另行訂立契約以終止原契約為目的，與原契約約定之終止權行使不同。原告係以單方行使終止權（即形成權）之意思表示對被告發存證信函，然綜觀兩造契約，原告並無終止權，故原告之意思表示在法律上並不生效力。反觀被告係以單方之意思表示行使法定終止權或解除權，雙方之意思表示並無合致，更何況終止或解除契約之時點不同，且被告係基於原告違犯契約之約定而行使之，內容顯不相同何以合致，如何推論被告默示同意終止契約（另訂一終止之契約）。又被告於答辯狀中表示之請款流程係指，原告於部分工程完工後，即會同被告工地主任到工地勘查工程，其目的係為協調該部分工程金額之基礎，否則原告所開立發票之金額即無依據，然契約既約定原告開立發票後，再由被告製作工程請款單，其目的即係用以作為驗收合格之憑據，故原告開立發票後，仍須經過被告之驗收合格，始由被告交付工程請款單，而先前之會勘僅是作為工程金額估算之基礎，故若非如此，被告無從知悉原告欲請款之部分為何及其估價是否超越施作部分。
（八）原告施作之工程地坪打底粉刷餘料未鏟除、四樓露台砂未搬至室內影響防水施工、二丁掛未完成且未填縫、工作預留孔未打底粉刷、洗石子造成粉刷牆面污染、水泥放置過久硬化及垃圾須僱工清除等等，此均有工地現場照片可稽，且原告自九十四年七月七日起未再繼續施工，足見原告尚未施工完成且有瑕疵，而被告因係承攬業主之工程，亦有工程期限之壓力（此契約乃係期限利益之債，亦為原告所知悉），因而造成被告必須另行僱工修補原告施工瑕疵，此乃被告因原告之遲延工程所造成之損害，即被告之所受損害。又該契約雖經被告終止或解除，然因原先工程合約之報酬係依據整體工程發包之標準計算，依已定之計畫設備或其他特別情事可得預期之利益，另行單獨發包之較高單價差額，應屬被告在此契約所得預期之利益，故原告遲延工程，導致被告將無法如期履行對業主之工程，而需另行發包，並支付較高之報酬，此乃被告因原告之遲延工程所造成之損害，即被告之所失利益。因此，被告雖終止或解除契約，依民法第二百六十條之規定，被告仍得就債務不履行所生損害，請求賠償，即修補原告施工瑕疵之所受損害，及單價均高於原發包予原告之價格之所失利益。退步言之，倘不認被告以行使解除權或終止權，雙方契約仍存在，則依民法第四百九十三條，被告亦得就上開費用請求償還。綜上所述，雙方互負債務抵銷之結果，被告對原告已無任何債務需負擔，故原告之請求應無理由。
理 由
一、本件台中縣梧棲鎮「日紡大和鋪住宅新建工程」之泥作工程，兩造簽立工程承攬契約書，約定工程總價八百九十七萬四千八百五十四元。被告有收到原告於九十四年六月委任律師所發的律師函及九十四年七月七日台中逢甲郵局五七二號存證信函，原告亦有收到原告於九十四年七月十二日名間郵局存證信函。而原告已依約施作完成第一期至第四期工程，並領取第一期到第四期的工程款，尚有五十五萬八千二百七十一元之第一期至第四期工程保留款仍在被告處。原告依合約書第五條請款約定，請款時要依請款憑證及發票請款，尾款及保留款百分之十，於全部工程完工且經業主驗收合格無誤時發還；又原告有開立發票第五期工程款八萬七千九百四十八元之發票予被告，被告並持以作為報稅費用，上開新建工程被告已於九十五年二月十四日全部施工完成，並經業主驗收合格等情，為兩造所不爭，復有承攬合約書、存證信函、工程請款單、統一發票等附卷足佐，應堪認為真實。
二、茲兩造有爭執者，為係兩造承攬契約是否已終止？因何原因終止？原告是否有施作完成第五期工程？得領第五期工程款是否為八萬七千九百四十八元？原告得否請求第一至第四期保留款？被告主張抵銷抗辯有無理由？就此，本院判斷如下：
（一）原告主張已於九十四年七月七日以存證信函終止兩造間之承攬契約，為被告所否認，而原告所提之存證信函亦表明通知被告解除契約等語，有該存證信函可佐，是原告主張九十四年七月七日之存證信函係欲為終止兩造間承攬契約之意思表示云云，尚非可採。又被告於言詞辯論時自承九十四年七月七日之存證信函並非依照法律規定終止契約，法律上找不到本件的終止依據，當時只是傳達要終止契約的意思等語（本院卷第二百二十三頁參照），縱認原告於九十四年七月七日所發存證信函欲向被告為終止兩造間承攬之意思表示，亦因原告無終止契約之權利，不生終止之效力。
（二）被告抗辯兩造間之承攬契約於九十四年七月十二日被告發存證信函予被告表示解除兩造間系爭承攬契約時已消滅，按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償，固為民法第五百零三條所明定，然而，本件綜觀兩造承攬契約書上，並無約定原告應於何時完工，而被告亦未確切指出原告遲延工作之具體情況證明符合上開法文所定要件，何況被告於書狀上亦陳明原告於九十四年八月十日始未再進場施工等語（本院卷第九十三頁參照），其如何先於九十四年七月十二日即以原告遲延工作為由而解除承攬契約？是被告以九十四年七月十二日存證信函所為解除契約之意思表示，既不合上開法文，即不生解除之效力。
（三）又被告抗辯兩造於工程承攬合約第二十一條第㈢項第⑵點約定：「乙方如有下列情事之一，甲方得隨時取消其承攬，所有甲方因此蒙受之一切損失，概由乙方負責賠償。…乙方逾期開工或開工之後進度遲緩經甲方催促無效者。」為被告所不爭，亦有契約書可佐，固亦為事實，惟上開法文亦規定，被告仍有催告之義務，而被告並未能舉證證明原告有逾期開工或開工之後進度遲緩經甲方催促無效之情形，是被告空言認原告因工作中輟無常，至七月間仍未完成內部裝修，已符合上開契約所定，尚非可採。
（四）按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第五百十一條前段定有明文。本件被告於九十四年七月十二日存證信函所為之解除契約固不生效力，惟被告依法本有隨時終止契約之權利，兩造亦對九十四年七月十二日之存證信函被告有終止兩造間承攬契約之意思表示，並已生終止效力等情不爭執（本院卷第二百二十四頁至二百二十五頁參照），堪認兩造間系爭承攬契約關係於被告以九十四年七月十二日存證信函通知原告為終止之表示時已生終止效力而消滅。
（五）原告主張兩造間第一期至第四期工程款請領之流程，其流程如下：⑴工程完成後，原告會同被告工地主任之人員至工地驗收工程，協調金額。⑵原告依照該金額簽發發票給被告。⑶請款單是被告的內部文件。被告依原告簽發之發票連同其內部請款單辦理請款作業。⑷原告依照發票金額至被告處領取工程款。⑸原告為對帳用，除領款外，得要求被告影印一份其內部用之請款單，由原告帶回，故請款單必須是原告領款之後才可能要求多印一份等情，業據提出第一至第三期之請款單及第一至第四期之發票影本為證，觀諸發票填寫之日期確與請款單同一或略早於請款單日期，發票金額亦與請款單上請款憑證欄上所載金額相同，被告亦對上開請款流程不爭執（本院卷第九十頁參照），堪信為真實。又原告所提之第五期工程款八萬七千九百四十八元之發票上有被告人員之簽章確認，為被告自認在卷，且被告已持以作為報稅費用，已如上述，且被告提出之第五期工程請款單上之請款憑證欄，亦記載八萬七千九百四十八元等情（本院卷第一百零二頁參照），是原告主張第五期工程款八萬七千九百四十八元亦經被告驗收同意之款項，自堪信為真實。被告抗辯原告未施作該工程云云，即非可採。又被告抗辯經其清點及查驗原告施工項目後，應扣款項為六萬八千五百五十元，則原告可請領之款項僅為一萬九千三百九十八元云云，固據提出施作廠商請款單為證，惟查，被告所提施作廠商請款單，僅足證明被告或有支付第三人共六萬八千五百五十元之工程款，但不足證明原告施作部分確存有瑕疵。何況，原告請款之流程係⑴工程完成後，原告會同被告工地主任之人員至工地驗收工程，協調金額。⑵原告依照該金額簽發發票給被告，已如上述，如第五期工程存有瑕疵，未經被告驗收合格，被告理應拒收原告交付之發票，怎會簽收原告開立之第五期工程款八萬七千九百四十八元之發票？是被告上開抗辯，與常情不符，難予採信。則原告自得請求被告給付第五期工程款八萬七千九百四十八元。
（六）原告已依約施作完成第一期至第四期工程，尚有五十五萬八千二百七十一元之第一期至第四期工程保留款仍在被告處，再上開保留款，於全部工程完工且經業主驗收合格無誤時應發還原告，上開新建工程被告已於九十五年二月十四日全部施工完成，並經業主驗收合格，已為被告不爭之事實，而兩造間系爭承攬契約固於九十四年七月十二日因被告依法終止而消滅，惟上開保留款均係契約終止前產生之請求權，僅附有工程全部施工完成，並經業主驗收合格之停止條件而已，現該條件既已成就，原告即得依原承攬契約，請求被告給付第一期至第四期工程之保留款五十五萬八千二百七十一元。
（七）雖被告抗辯原告自九十四年七月七日起未再繼續施工，足見原告尚未施工完成且有瑕疵，並造成被告須另行僱工修補原告施工瑕疵，共計支出十六萬五百零六元，據以主張抵銷。惟查，民法第四百九十三條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則。被告抗辯原告施工有瑕疵，並曾多次催告原告改善工程品質，不僅以電話催告多次，並且曾經開會議請求原告改善工程品質一節，為原告所否認，證人即被告之員工丙○○固於到庭證稱：九十四年六月上旬有跟他們現場監工許先生反應（指認工程有瑕疵），許先生他說他也是股東之一，我們有請他來梧棲工務所開會，當時我也有作會議記錄，但是他說要請示梁進平先生（即原告）後才承認，所以不願意簽名，後來該份紀錄也就不了了之，因為紀錄沒有簽名，我們先用磁鐵黏在白板上，後來我們認為沒有簽名沒有效力，後來就丟掉了。瑕疵包含一、屋頂堆置的材料四天內要移至室內，以利我們後續防水工程的施作，二、一樓中庭堆置的材料三日內要移開，以利中庭施作，三、地磚、璧磚要儘速移至室內各樓層，此部分並沒有期限限制，四、三日內要增加樓梯拋光磚的施工人數，
五、我們要求施作室內裝修時不要將水泥漿倒入排水口，須先沈澱，以免造成水管水溝阻塞等語（本院卷第二百十三頁參照），然為原告所否認，而證人為被告之現任員工，復為現場監工，其與被告及系爭工程利害關係甚深，所為證言，不免為附合被告之虞，且如有開會討論工程瑕疵，並作成紀錄，應妥為保管，俾利日後舉證，豈會因原告人員未簽名即任意丟棄？再者，依證人上開所言之瑕疵一、二、三及四等項，均係關於施工現場物料保管及施工人員之數量，核非上開法文所指之工作瑕疵，至於證人所言之瑕疵五，依其證詞，亦無法確切證明被告已定相當期限催告原告修補，亦與上開法文所定被告得自行修補之要件不合。是被告既無法舉證證明其有通知原告前去修補系爭工程瑕疵之事實，縱令系爭工程存有瑕疵，惟被告既未定相當期限通知原告修補，其逕行僱工修補所支出之費用，尚不得請求原告償還之。是以被告既無該項瑕疵修補請求權存在，自無從主張與原告之請求相抵銷。
（八）再被告抗辯原告曾簽立承攬放棄書，其上記載：「於施工期間，發生工程缺失或無法達到施工標準時，應遵照工地人員指示即刻更換，倘無法改善達成水準，視為不能勝任，貴公司可另覓包商施工，其所保留一成款，無條件放棄充作修補之用。」等情，有承攬放棄書在卷，亦為原告所不爭，固堪認為真實，惟依該承攬放棄書，仍需工程有缺失或無法達到施工標準，於遵照工地主任人員指示即刻更換，而無法改善，被告始得自行僱工，然被告未證明原告所為施工存有工程缺失或無法達到施工標準時，且經被告工地人員指示即刻更換，仍無法改善達成水準一節為真正，即不得逕依上開承攬契約書，認原告已有放棄請求保留款或被告得不依民法第四百九十三條規定要件下，即得自行僱工修補而為抵銷。
（九）雖原告於九十四年七月七日已未再進場施工，經其自認在卷，惟被告於九十四年七月十二日以存證信函終止兩造間系爭承攬契約，係因民法第五百十一條所定權利，非因可歸責於原告之事由而終止，被告須另覓包商施做後續工程及修補原告施工之瑕疵，造成之被告所失利益之損害一百三十八萬二千八百二十二元，自難令原告賠償，其以此數額為抵銷抗辯，尚非有據。
三、綜據上述，原告依兩造間原承攬契約得向被告請求第五期工程款八萬七千九百四十八元及第一期至第四期工程保留款五十五萬八千二百七十一元，被告所為抵銷之抗辯，均非有理，從而原告請求被告給付六十四萬六千二百十九元，洵屬有據，應予准許。
四、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額併宣告之。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，自無庸逐一贅論，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 95 年 7 月 27 日
民事庭法 官 徐奇川以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 7 月 27 日
書記官