臺灣南投地方法院民事判決 94年度智簡上字第1號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 賴錦源律師被上訴人 臺灣菸酒股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年1月27日本院南投簡易庭93年度投智簡字第2號第一審判決提起上訴，本院於94年6月1日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人新臺幣貳拾肆萬玖仟肆佰元及自民國九十三年八月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息及其假執行之宣告，暨訴訟費用部分除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
（一）原審係依商標法第63條第1項第3款之規定，命上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）000000元。然被上訴人並未因上訴人向訴外人林明輝購買已貼妥被上訴人享有商標專用權之「米酒及圖」等商標文字及圖樣（下稱系爭商標）之玻璃瓶裝及寶特瓶裝米酒，而受有任何損失：
１本件被上訴人係依民法第184條第1項及商標法第63條第1項第3款規定提起本件訴訟，請求上訴人賠償其損害。
然損害賠償訴訟，請求權人需就受損之事實及損害之數額負舉證責任。法律上雖就請求權人於受損之數額難以證明或證明顯有重大困難時，另行規定賠償數額或授權由承審法院斟酌一切情況，依心證定其數額，然非得據此謂請求權人不需證明其損失。故商標法第63條第1項雖規定商標權人請求損害賠償時，得就該條項下之三款情形擇一請求，但請求權人仍需證明因商標權被侵害而受有損害之前提事實。
２被上訴人就上訴人向訴外人林明輝購買仿冒系爭商標之
米酒致為損害，並未舉證以實其說。查上訴人購入系爭商標所生產瓶裝及寶特瓶裝紅標米酒之私酒後即放置於倉庫內，並無實際售出或對外交易之行為。且上開紅標米酒係屬舊有商標，舊有之商品，於查獲當時被上訴人已停產，更不可能造成被上訴人損失之情形。故上訴人之行為雖已違反商標法之規定，應依該法受刑事處罰，然於民事上並無現實造成被上訴人之任何損害。
（二）原審命上訴人給付被上訴人249400元之計算方式與法不符：
１商標法第63條第1項第1款規定之「總價」係以零售單價
乘以商品之實際件數，系爭玻璃瓶裝米酒為舊紅標米酒，被上訴人原售價為每瓶16元（押瓶費4元另計），於查獲當時，被上訴人就此商品已停產，雖有存貨，但依菸酒稅法規定仍應依原專賣價格出售，故出售單價應為16元，而非被上訴人所主張之130元。原審雖未以被上訴人主張之價格計算，但以上訴人進貨價格之每瓶60元計算，而未考慮市面上之零售單價，與上揭規定不符。
２寶特瓶裝米酒部分，被上訴人請求以每瓶零售單價21元
計算，共計36792元，然原審卻以每瓶41點66元為計算賠償金額，顯已超越被上訴人所主張之原因事實及聲明範圍，實屬訴外裁判。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決所載外另補充：系爭玻璃瓶裝米酒當時每瓶市價是16元，但上訴人進價每瓶為60元，所以不可能以16元計算賠償。因菸酒稅法的實施，原使用系爭商標之米酒雖有停產，但該商標被上訴人仍得繼續使用。本件雖然沒有確切證據證明上訴人所為造成被上訴人公司損害，但就一般仿冒的情形可知被上訴人公司營收會有受損。原審判決以上訴人進價為判決基礎就總額部分並沒有超過被上訴人之請求。
參、本院依職權調閱臺灣南投地方法院檢察署91年度偵字第4384、4413號，本院92年度投刑簡字第568號、93年度投刑簡字第297號卷宗。
理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人係國內合法菸酒類製造者，所研發之玻璃瓶裝紅標米酒及寶特瓶裝米酒行銷國內深受消費者喜愛，而於米酒上黏貼之「米酒及圖」等商標文字及圖樣，亦向經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局）申請註冊並經核准（商標註冊號數：000000 00號）在案（即系爭商標），依法取得商標專用權，期限至98年7月31日止，未經合法授權不得擅自仿冒使用。詎上訴人明知訴外人林明輝所販售之酒類，係仿冒被上訴人系爭商標所生產玻璃瓶裝及寶特瓶裝紅標米酒之私酒，竟於91年10月間，在南投縣名間鄉虎坑巷1之1號所承租之倉庫內，向前來兜售之訴外人林明輝以寶特瓶裝600 cc一箱（24瓶）1000元，及玻璃瓶裝600cc一箱（20瓶）1200元價格購入，欲以私酒佯為被上訴人所生產之紅標米酒，以較高於其販入價格出售予不特定人，致使消費者誤認為真品予以購買，嗣於未及出售之際，為警於91年11月28日中午12時許，在上開地點查獲，並扣得仿冒被上訴人享有系爭商標所生產之寶特瓶裝米酒73箱、玻璃瓶裝米酒147箱等物。上訴人上開販賣仿冒被上訴人享有系爭商標所生產寶特瓶裝米酒及玻璃瓶裝米酒之行為，業經本院以93年度投刑簡字第297號判處被告有期徒刑5月確定，上訴人上開行為已侵害被上訴人之商標專用權，而上訴人為侵害行為時，被上訴人所生產之玻璃瓶裝米酒每瓶市價為130元，寶特瓶裝米酒每瓶為21元，依商標法第61條、第63條第1項第3款規定，被上訴人得以查獲侵害商標權商品之數量計算賠償金，查獲之玻璃瓶裝米酒共2940瓶，每瓶以130元計，所得請求金額為382200元，寶特瓶裝米酒共1752瓶，每瓶以21元計，所得請求金額為36792元，合計為418992元，爰訴請上訴人賠償418992元及自起訴狀繕本送達翌日即93年8月20日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：伊購入米酒時並不知係仿冒被上訴人公司之米酒商標，惟未及售出即為警查獲，被上訴人並未受損害，而查獲時玻璃瓶裝米酒被上訴人已停產，停產前市價每瓶為16元，原告以玻璃瓶裝米酒每瓶市價130元，寶特瓶裝米酒每瓶21元作為損害賠償計算基準，顯屬過高等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人於九十一年十月間，在南投縣名間鄉虎坑巷1之1號向訴外人林明輝買入已貼上仿冒被上訴人所有系爭商標之私酒寶特瓶裝600cc每箱24瓶，1箱新臺幣1000元；玻璃瓶裝600cc每箱20瓶，1 箱1200元。
（二）上訴人於91年11月28日為警於上開處所查獲上開寶特瓶裝米酒73箱（計1752瓶），玻璃瓶裝米酒147箱（計2940瓶）。
（三）上訴人所涉違反商標法之刑罰部分，業經本院刑事庭以93年度投簡字第297號判處有期徒刑5月確定。
四、本院之判斷：
（一）按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償；商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額之方式計算其損害，商標法第61條第1項、第63條第1項第3款固定有明文。然損害賠償，除法律另有規定或契約另有約定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項亦有明文。
商標法第61條第1項係規定商標權受侵害時，得以請求損害賠償為其救濟之方法。但並未規定其得請求損害賠償之範圍，同法第63條第1項第3款，雖然就損害額之計算方法已為明文規定，但亦無否定請求賠償者，應以有受損害為前提之用意。何況同款所稱「零售單價」係指侵害商標權人實際出售侵害商標權商品之單價（參見最高法院90年度台上字第324號判決）。故無實際出售行為，即無依該款請求賠償餘地。
（二）上訴人侵害被上訴人就系爭商標專用權之行為，固為兩造所不爭，被上訴人對其商標專用權受侵害後，亦得依商標法第61條第1項請求排隱侵害，但本件被上訴人係依同條第1項請求損害賠償，依前開說明，仍應就其是否受有實際上損害負舉證責任。上訴人辯稱其所使用仿冒被上訴人所有系爭商標之米酒，均未出售之事實，為被上訴人所不爭執，則被上訴人自不因上訴人之行為而受有損害。被上訴人陳稱雖沒有確切證據證明被上訴人公司因此受有何損害，但就一般仿冒情形可知被上訴人公司營收有受影響云云。然上訴人購買之私酒既未流通於市面，對於被上訴人所生產米酒之行銷而言，即未因此而減少，被上訴人不能證明其公司之營收因此受有何損失，是其主張尚不足採。從而被上訴人起訴請求上訴人應賠償其所受損害為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人基於侵權行為及商標法規定請求上訴人給付249400元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即93年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。又原判決就寶特瓶裝米酒部分，逾被上訴人請求36792元，而命上訴人應給付73000元，固已逾被上訴人之聲明，而有未妥，然原判決命上訴人給付部分，既無可維持，自應併予廢棄，故上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日
民事庭審判長法 官 呂太郎
法 官 賴秀雯法 官 周玉蘭以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日
書記官 黃俊岳