臺灣南投地方法院民事裁定 94年度聲字第264號聲 請 人 甲○○
丁○○○○○○右聲請人因與丙○○等人間於本院94年度訴字第471號請求侵權行為損害賠償事件，聲請法官、書記官迴避，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨：黃綵君法官、湯文億書記官，於執行職務有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條（第1項）第3款聲請迴避，理由如下：
（一）黃綵君法官在審理本案時當庭表示因原卷（本院87年訴字第325號）調不到，故以影印卷審理，然被告丙○○等人於上開案件起訴狀所附證物之竣工圖（原卷第21頁）卻無法核對，聲請人於94年5月6日具狀呈報，黃綵君法官卻於同年5月17日將責任推給被告，而未作處理。
（二）於9月9日證人陳家修攜帶指定巷道圖，當庭核對發現原告屋旁之空地寬度只有1.7公尺，加上巷道2.6公尺之3/4即
1.95公尺，總共僅有3.65公尺，並無被告於前案起訴狀所稱6公尺巷道，足以證明前案確認之訴，被告有故意侵權之事實，而該案訴訟代理人乙○○律師對此也無法交代，卻都不見記載於筆錄。
（三）被告丙○○於94年4月19日開庭時陳稱：主張通行權有6公尺是因建商說的，法官並未要求被告請建商來結證。而被告丙○○又稱以圖上左右各退3公尺為通路之主張，則所主張之位置在9月9日與指定巷道圖核對結果，又與前案起訴狀所謂的6公尺巷道均在聲請人土地上不符，扣掉前述聲請人之3.65公尺土地則有2.35公尺土地係在鄰地即1728地號土地上，此亦未見記載於筆錄。再參閱劃斜線之圖與指定巷道圖核對，則起訴狀主張之6公尺寬度實際上也只有4.3公尺，如此錯誤筆錄也避重就輕不予記載。
（四）又前案勘驗現場時乙○○律師明知錯誤，依然悍不撤回起訴，反將錯就錯改以4.25公尺寬度要求審理前案之黃小琴法官施測，而黃綵君法官於開庭要求乙○○律師指出4.25公尺在指定圖上的位置，其不可能指出，如此重大情節均未記載於筆錄。
（五）另被告於前案第一審中並未主張袋地通行權，於本案庭訊時也未有主張袋地通行權之辯詞，在筆錄上竟被偷偷記載為「我們一開始就主張袋地通行權」等字句，足證本案法官與書記官居心莫測。又被告於起訴狀主張規劃6公尺巷道請求法院函查南投縣政府建管課，在二審又以袋地為請求，為此原告請求法官行使發問權，要求被告等對此自相矛盾的起訴意旨說明，竟然拒絕，亦有可議之處。
（七）黃綵君法官有預設立場，未審先判之心態，聲請人於94年7月19日聲請核發錄音光碟，法官不敢答應，而於9月9日當庭拒絕。
二、按民事訴訟法第33條第1項第2款（聲請人誤載為第33條第1款）所謂足認法官（書記官準用）執行職務有偏頗之虞之情形，係指法官、書記官於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判或紀錄者而言。若法官僅於訴訟程序之指揮或對當事人聲請調查證據之准駁或其他類此情形，不能認為其有聲請迴避之原因。
又若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則亦不得謂其有偏頗之虞（最高法院69 年台抗457號判例參照）。且此種迴避原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。聲請人聲請法官黃綵君、書記官湯文億迴避，聲請意旨並未指明承辦法官、書記官與訴訟結果有何利害關係，或於當事人有何親交嫌怨之情事，查其所舉原因與上開法條規定不合，且未提出能即時調查之證據以釋明，聲請人所述，均僅係審判長依法得行使之權限，其所謂有偏頗之虞，純屬主觀臆測之詞，是聲請人聲請法院承辦人員迴避，與民事訴訟法第33條第1項第2款之要件不合。聲請人之聲請無理由，應予駁回。
三、爰裁定如主文。中 華 民 國 94 年 9 月 23 日
民事庭審判長法 官 呂太郎
法 官 賴秀雯法 官 周玉蘭以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 94 年 9 月 23 日
書記官 黃俊岳