臺灣南投地方法院民事判決 94年度訴字第159號原 告 甲○○訴訟代理人 楊志航律師複代理人 戊○○被 告 丙○○
丁○○共 同訴訟代理人 朱元宏律師複代理人 張志隆律師
己○○上列原告與被告間返還土地等事件，本院於中華民國九十五年五月三十日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號如附圖所示編號Ａ部分、面積五二九一平方公尺土地上之茶樹予以剷除，並將該土地返還原告。
被告應連帶自民國九十四年五月十九日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣伍佰伍拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
原告勝訴部分，如以新臺幣參拾萬元為被告供擔保後得假執行；被告以新臺幣柒拾伍萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
理 由
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告等應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號（下稱系爭土地）如南投縣埔里地政事務所民國（下同）九十五年三月二十日土地複丈成果圖（即附圖）所示編號Ａ部分、面積五二九一平方公尺土地上之茶樹予以剷除，並將該土地返還原告。
（二）被告應連帶自起訴狀繕本送達之翌日即九十四年五月十九日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付原告新臺幣（下同）四千八百五十六元。
（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）系爭土地為原住民保留地，原本由原告之祖父白添水耕作使用；嗣由原告父親白添財、原告接續繼承耕作使用。至九十年間原告依原住民保留地開發管理辦法第九條規定向主管機關即南投縣仁愛鄉公所（以下縣名省略）申請地上權登記，並於同年六月二十九日完成登記，取得系爭土地之地上權。被告等未經原告同意，竟擅自將系爭土地之原地上物予以砍伐，種植茶樹。原告於九十二年間知悉後，曾多次當面或以信函請求被告返還系爭土地，並向仁愛鄉調解委員會申請調解，被告均拒絕返還土地。上開地上權之存續期間雖至九十五年二月八日止，但原告於上開地上權期滿後，依原住民保留地管理辦法第十七條第一項規定，得申請系爭土地之所有權移轉登記。原告並於九十五年四月間向仁愛鄉公所提出申請，經該所受理在案，並於同年五月四日會同勘查現場，因而原告仍為系爭土地之權利人。被告未經原告同意，擅自於系爭土地上占有使用並種植茶樹，顯無法律上之正當權源，而侵害原告之權利。另被告無權占有使用系爭土地，受有相當於租金之利益，致原告受有損害。被告占有使用系爭土地之面積為五二九一平方公尺，該土地於九十三年一月公告現值為每平方公尺一百三十元，而依土地法第一百一十條規定，耕地地租最高不得超過地價之百分之八，故請求自起訴狀繕本送達翌日即九十四年五月十九日起，至被告返還所占有使用之上開土地之日止，按月給付相當於租金之損害四千五百八十六元（計算式：5291×130×8%÷12＝4586，小數點以下四捨五入)。爰依民法第一百八十四條第一項、第二百一十三條第一項、第一百七十九條前段之規定，為本件請求。
（二）對於被告之抗辯主張：
１、原告之父白添財並未將系爭土地讓售予訴外人乙○○或被告；縱使被告抗辯屬實，該讓渡亦違反六十九年間施行之台灣省山地保留地管理辦法（舊法）第六條第一項及第八條第一項規定，依民法第七十一條或同法第二百四十六條第一項規定，應屬無效。
２、原告於九十年六月二十九日取得系爭土地之地上權，依土地法第四十三條規定有絕對效力。而被告主張原告之父與被告丙○○間之買賣行為，縱然屬實，仍屬債權行為，僅具債權之相對性，相較於原告就系爭土地之地上權乃原始取得之物權顯然不同，被告自不得以其抗辯內容對抗原告。又原住民保留地地上權之設定，與一般司法行為不同，屬於高權性質之授益行政處分，被告抗辯行政機關對原告取得系爭土地地上權之審核或決定縱使有誤，仍應循行政爭訟之途徑請求救濟。
３、政府設置原住民保留地目的係為保障原住民權益，安定原住民生活，輔導推動原住民個體或家庭生計發展外，並發展原住民經濟，兼顧原住民族整體生存空間與族群發展。其設置之特殊政治與經濟目的及用途與其他公有土地性質炯異，同時旨在保障依法受配之原住民其生活，避免他人脫法取巧，使受配原住民流離失所，故有關限制移轉對象規定乃屬效力規定，如有違反，依民法七十一條規定，應屬無效。相較於最高法院六十八年度第三次民事庭推總會決議 (一）之內容係針對證券交易所為之決議不同，被告援引上開決議以證券交易法與原住民保留地管理辦法相比擬實屬失當。
４、再者，原住民保留地開發管理辦法第十六條規定，係規定當事人有違反同法第十五條規定時，主管機關得依法將保留土地收回，並訴請法院塗銷他項權利之登記，係在處理原住民保留地登記名義人與行政機關間之法律關係。而就訂立契約當事人間之法律關係，並非適用本辦法第十六條規定，而應回歸一般民法之規定。最高法院八十八年度台上字第三○七五號判決意旨，亦認為原住民保留開發管理辦法第十五條規定者，係屬效力規定，如有違反，依民法第七十一條規定，應屬無效。準此，被告所提本院九十年度簡上字第八七號民事判決認為違反原住民保留地開發管理辦法第十五條規定者違法轉租行為，僅行政機關得依同辦法第十六條規定請求塗銷耕作權登記而已，非謂無效等語，顯有與原住民保留開發管理辦法之立法精神及上開最高法院判決意旨有違，被告所辯均不足採。
三、證據：提出土地登記謄本、最高法院民事庭推總會決議各一件、相片二幀、調處不成立書、判決書影本各二件等為證，並請求至現場勘測。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。
二、陳述：
（一）系爭土地為原住民保留地，於六十九年間係由被告丙○○與訴外人即其兄乙○○各出資一萬五千元（共計三萬元），向原耕作權人即原告之父白添財購買使用系爭土地耕作之權利後，分由丙○○及乙○○劃分二塊區域而為使用耕作。嗣後被告丙○○即與被告丁○○進行整地，先後於分得之土地上種植青椒及茶樹等經濟作物，並未施行造林，依原住民保留地開發管理辦法第九條之規定，系爭土地並不得申請設定地上權登記。原告既從未在系爭土地上為租用造林、或有完成造林之行為，顯見原告係以詐欺方法，就系爭土地取得申請設定地上權登記，應屬不法而無法律效力。
（二）依六十三年十月九日發布施行之「台灣省山地保留地管理辦法」第六條第一項規定，山地保留地之無償使用權，係在山地保留地辦理土地總登記之前始有之。而系爭土地係在五十七年九月十五日完成土地總登記，原告主張其父白添財於六十九年間即在系爭土地完成總登記後，對系爭土地取得無償使用權等語，與上開規定顯有未合，於法無據。又台灣省山地保留地管理辦法第八條第一項規定，不得轉租或設定負擔之土地及權利，係指同法第七條規定所取得或使用者為限，亦即原住民對其使用山地保留地所取得之土地權利，係區分土地之地目而賦予不同之權利內容。經查，系爭土地係屬林地，依上開台灣省山地保留地管理辦法第七條第一項第三款之規定，原住民所取得者係「租地造林」之承租權，則原告主張其父白添財對系爭土地具有之權利係無償使用權，與上開規定有所未合。則原告之父對系爭土地所得主張之權利內容，與上開管理辦法第六條第一項、第七條第一項、第八條第一項規定未合，是原告爰引上開規定主張白添財與訴外人乙○○及被告丙○○間之約定係為無效等語，於法無據，實不可採。
（三）縱認原告之父白添財對系爭土地具有台灣省山地保留地管理辦法、原住民保留地開發管理辦法所規定之權利，而依上開辦法之規定，此等權利具有不得轉讓或出租之性質，惟揆諸最高法院六十八年度第三次民事庭庭推總會議決議
(一)及本院九十年度簡上字第八七號民事判決見解，有關違法轉租或轉讓之情事，法律效果係撤銷權利人已取得之權利（參見台灣省山地保留第管理辦法第六十四條、第六十五條及原住民保留地開發管理辦法第十六條之規定），此應係屬於取締規定之性質。因此將該權利予以轉讓或轉租之約定，並非無效，被告占有使用系爭土地，係屬有據。原告起訴所請，應予駁回。
三、證據：提出收據影本一件為證、並請求向仁愛鄉公所函調系爭土地地上權設定登記之一切資料，及傳訊證人乙○○。
丙、本院依職權請南投縣埔里地政事務所勘測系爭土地。理 由
一、原告主張：系爭土地為原住民保留地，所有權人為中華民國，原告為地上權人，並於地上權期滿後，依原住民保留地管理條例第十七條第一項規定，向仁愛鄉公所提出申請所有權移轉登記，業經該公所受理在案，並於同年五月四日會同勘查現場，因而原告仍為系爭土地之權利人。被告等未經原告同意，擅自於系爭土地上占有使用系爭土地如附圖所示編號Ａ部分、面積五二一九平方公尺之土地種植茶樹，顯無法律上之正當權源。又被告無權占有使用上開土地，受有相當於租金之利益，致原告受有損害。爰請求被告返還上開土地，並請求不當得利等語。被告則以：於六十九年間被告丙○○與訴外人乙○○各出資一萬五千元，向系爭土地原耕作權人即原告之父白添財購買使用系爭土地耕作之權利後，劃分二塊區域而為使用耕作。被告於分得之土地上種植青椒及茶樹等經濟作物，並未施行造林，依規定系爭土地並不得申請設定地上權登記。原告既從未在系爭土地上為租用造林、或有完成造林之行為，顯見原告係以詐欺方法，就系爭土地取得地上權登記，應屬無效。另依台灣省山地保留地管理辦法規定，山地保留地之無償使用權，係在山地保留地辦理土地總登記之前始有之。系爭土地係在五十七年九月十五日完成土地總登記，原告主張其父白添財於六十九年間即在系爭土地完成總登記後，對系爭土地取得無償使用權云云等語，與上開規定顯有未合。又台灣省山地保留地管理辦法規定不得轉租或設定負擔之土地及權利，係指同法第七條規定所取得或使用者為限。系爭土地係屬林地，依上開依台灣省山地保留地管理辦法第七條第一項第三款之規定，原住民所取得者係「租地造林」之承租權，則原告主張其父白添財對系爭土地具有之權利係無償使用權，與上開規定有所未合，則原告爰引上開規定主張白添財與訴外人乙○○及被告丙○○間之約定係為無效云云，於法無據。退步言，如認為系爭土地有違法轉租或轉讓之情事，法律效果係撤銷權利人已取得之權利，並非無效等語置辯。
二、查原告主張其為系爭土地之地上權人，業據提出土地登記簿謄本為證。而依土地登記簿謄本所示，系爭土地於五十七年九月十五日登記為原住民保留地，所有權人為中華民國，管理者為行政院原住民委員會。原告於九十年六月二十九日登記為系爭土地之地上權人，權利期間自九十年二月九日起至九十五年二月八日止。原告於地上權期間屆滿後，向仁愛鄉公所申請所有權移轉登記，業經仁愛鄉公所受理中之事實，有南投縣仁愛鄉九十五年四月二十八日仁鄉土農字第○九五○○○六○三一號函在卷可證。又系爭土地如附圖所示編號Ａ部分、面積五二九一之土地為被告二人所占有使用，並經被告二人在該土地上種植茶樹等情，為被告所不爭執，並經本院會同兩造及南投縣埔里地政事務所堪測屬實，並製有堪驗筆錄及土地複丈成果圖各乙份在卷可證，是原告主張上開事實堪信為真實。而依原住民保留地開發管理辦法第十七條第一項規定：依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由行政院原住民族委員會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。原告就系爭土地之地上權存續期間於九十五年二月八日屆滿五年，業依上開規定向主管機關申請系爭土地之所有權移轉登記，是原告主張對系爭土地仍有權利乙節堪予採信。
三、原告請求返還土地部分：
（一）按山坡地保育利用條例第三十七條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」而行政院頒布之山胞保留地開發管理辦法（現已修正為原住民保留地開發管理辦法），係依山坡地保育利用條例第三十七條及八十九年一月二十六日修正公布前之農業發展條例第十七條第二項規定，授權制定之中央法規。
（二）原住民保留地開發管理辦法第十五條第一項規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」如有違反，除得由鄉公所收回該原住民保留地外，已為耕作權或地上權登記者，應訴請法院塗銷登記，租用或無償使用者，應終止契約，同辦法第十六條、十九條分別定有明文。故具有原住民身分者，始能取得原住民保留地之所有權、耕作權、地上權、承租權或無償使用權，而取得權利人，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。該規定旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使受配原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第七十一條規定，應屬無誤。
（三）被告以原告之父白添財將系爭土地之耕作權讓渡予被告丙○○及訴外人乙○○等情，固有證人乙○○到庭結證。惟縱使被告主張屬實，但被告丙○○及丁○○並非白添財或原告同戶內之原住民或三親等內之原住民等情，為兩造所不爭執，是被告丙○○與白添財間之耕作權讓渡契約因違反上開規定而無效，被告執此主張其係有權占用系爭土地，要無可採。
（四）又原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定地上權登記：
一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地，原住民保留地開發管理辦法第九條定有明文。是原住民就原住民保留地申請地上權登記，須具備自行造林或有造林能力之要件。被告主張原告就系爭土地未完成造林，則原告係非法於九十年六月二十九日取得系爭土地之地上權等語。但主管機關負責審核原告申請辦理系爭土地之地上權，並為准否之決定，其性質應為行政處分，而依最高法院五十二年台上字第六九四號判例意旨：「行政處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級長官未依訴願程序撤銷以前，司法機關不能否認其效力」，基此，本院就主管機關准予原告辦理系爭土地地上權登記之不當行政處分，在有權責之行政機關依法撤銷之前，實不能否認其效力。系爭土地既已登記原告為地上權人，依土地法第四十三條之規定，其登記有絕對真實之公信力，縱使登記有無效之原因，惟在主管機關提起塗銷登記之訴並得有勝訴之確定判決以前，該登記仍不失其效力，被告殊難以原告取得系爭土地所有權有瑕庛，而認定原告未取得系爭土地之地上權。是被告上開所辯不足採信。
（五）因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第一百八十四條第一項、第二百十三條第一項分別定有明文。依上開說明，被告占有系爭土地種植茶樹並無正當權源，自屬無權占有侵害原告之地上權，則原告依民法第一百八十四條之規定，請求被上訴人將系爭土地上之地上物予以剷除，並返還系爭土地（回復原狀），依法即無不合，應予准許。
四、原告請求不當得利部分：
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。又無權占有他人房屋及土地，可能獲得相當於租金之利益，係屬社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照）。而數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十五條第一項亦有明文。本件被告二人共同占有系爭土地即為無權占有，共同侵害原告之權利；渠等占有使用，則成無法律上之原因而受有利益，原告請求被告連帶返還相當於租金之不當得利，自有所據。
（二）按法定地價依土地法第一百四十八條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，依平均地權條例施行細則第二十一條之規定，公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價，土地法第一百十條第一項、第三項關於耕地計收地租之規定，於請求返還相當於租金利益之事件，當亦可據為計算利益之標準。本件被告占有之系爭土地，僅係供作種植茶樹使用，自以依土地法第一百十條第一項、第三項關於耕地計收地租不得超過法定地價百分之八之規定據為計算損害之標準為合理。而所謂以年息百分之八為限，乃耕地租金之最高限額，非謂必照申報價額百分之八計算之，計算相當於租金之損害，除應以不動產之價值為基礎外，尚須斟酌不動產所處位置、工商繁榮情形，利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。經查：系爭土地於九十三年一月申報地價每平方公尺為二十一元，有原告提出之土地登記謄本影本一件可證；又系爭土地係位於○○鄉○○段，坐落位置偏僻，一般車輛無法抵達等情，亦經本院於九十五年二月二十四日至現場勘驗明確。本院審酌被告占有之土地，地處偏遠，被告將土地供作種植茶樹使用等情，認被告應返還利益之額度，應以申報地價年息百分之六計算為適當。是原告請求被告連帶給付自起訴狀繕本送達翌日即九十四年五月十九日起，至被告返還所占有使用之上開土地之日止，按月給付相當於租金之損害五百五十六元（計算式：5291×21×6%÷12＝556，小數點以下四捨五入)，為有理由。超過此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告將系爭土地上，如附圖編號Ａ部分所示，面積五千二百九十一平方公尺之茶樹剷除，並將該土地返還原告；且依不當得利之法律規定，請求被告自九十四年五月十九日起至返還上開土地止，按月連帶給付五百五十六元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及聲請調查之證據，經審酌後，認均與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述。
七、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回之。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項。
中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
民事庭法 官 周玉蘭以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
書記官 洪瑞璣