臺灣南投地方法院民事判決 94年度訴字第46號原 告 乙○○訴 訟代理 人 蔡順居律師被 告 丁○
丙○○上列二人共同訴 訟代理 人 林政德律師上列當事人間請求撤銷贈與等事件，本院於民國94年10月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文確認原告就被告丙○○所有坐落南投縣○○鄉○○段一○八七地號土地如附圖所示編號Ｍ部分面積○．○○九五○二公頃及編號Ｎ部分面積○．○一一六○四公頃有通行權存在。
被告丙○○應容忍原告在上開第一項土地如附圖所示編號Ｍ部分面積○．○○九五○二公頃及編號Ｎ部分面積○．○一一六○四公頃開設道路。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔。
本判決第二項及第四項於原告以新臺幣壹拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告丙○○如以新臺幣貳拾參萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：⒈撤銷被告丁○就坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分3分之1移轉登記予被告丙○○之贈與行為及所有權移轉登記行為，並將上開土地回復為被告丁○所有。⒉上開土地回復為被告丁○所有後，應即回復為原告所有。⒊被告丙○○應自民國
94 年1月24日起至系爭1087地號土地如附圖所示編號Ｍ部分面積0.009502公頃及編號Ｎ部分面積0.011604公頃回復通行前，按月給付原告新台幣（下同）30,000元。⒋願供擔保，請准予宣告假執行。㈡備位聲明：⒈確認原告就被告丙○○所有系爭1087地號土地如附圖所示編號Ｍ部分面積0.009502公頃及編號Ｎ部分面積0.0116 04公頃有通行權存在。⒉被告丙○○應容忍原告在系爭1087地號土地如附圖所示編號Ｍ部分面積0.009502公頃及編號Ｎ部分面積0.011604公頃開設道路。⒊就上開第2項請求願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）系爭1087地號土地（重測前地號為炭寮段28之1）前由原告、被告丁○及訴外人即原告之弟游正年共有，其應有部分各3分之1，被告丁○為原告之堂姊，原告之叔父英年早逝，遺下叔母暨四個女兒，被告丁○為延續香火，依當時傳統民俗招贅夫陳金八，嗣於民國55年間，原告當兵退伍返鄉，常看到叔母無助哭訴，堂姊夫未善待其母女，查詢不睦原因，大抵為了貧窮，為了規勸堂姊夫，遂與游正年商量而將系爭1087地號土地所有權應有部分各3分之1贈與被告丁○，且系爭1087地號土地為原告所居住相鄰同段1088地號土地（重測前地號為炭寮段28）及同段1092地號土地（重測前地號為炭寮段26之2）之聯外道路必經之地，遂於贈與時口頭約定被告丁○應在系爭1087地號土地留設4公尺寬為通道，故如附圖所示編號Ｍ、Ｎ部分之巷道留置至今已30餘年。
（二）坐落同段1088、1091、1092地號土地如附圖所示編號Ｑ、
Ｒ、Ｗ、Ｙ部分磚造平房（門牌號碼住南投縣名間鄉新民村新民巷21號），由原告興建，未辦保存登記，目前原告一家居住中，原告所有藥薯亦堆放該屋。而被告丁○於87年7月24日將系爭1087地號土地所有權以贈與為原因移轉登記予其子即被告丙○○，被告丙○○於94年1月24日以挖土機破壞如附圖所示編號Ｍ、Ｎ部分之巷道，使原告一家人需徒步外出，車輛無法駛出，逾萬斤的藥薯無法外運銷售，則被告既不履行上開口頭約定贈與之負擔，未在系爭1087 地號土地留設4公尺寬為通道，爰依民法第244條第1項及第412條第1項規定撤銷贈與並返還土地，請求如先位聲明第1、2項所示。且被告丙○○破壞原告返家道路，侵害上開約定通行權，原告所有藥薯須裝袋由工人扛著延田埂走出，增加成本，自屬損害，每日損失至少新台幣（下同）1,000元，爰依民法第184條第1項前段規定，請求被告丙○○應於如附圖所示編號Ｍ、Ｎ部分回復通行前，按月給付損害賠償金30,000元，如先位聲明第3項所示。
（三）原告具有上開1088地號土地所有權應有部分3分之2，而系爭1087地號土地分割自上開1088地號土地，且上開1088地號土地為袋地，如兩造所為贈與不准撤銷，被告丙○○亦應准予原告為袋地必要之通行。另上開1092地號土地雖為原告之子所有，然原告之子既將之借予原告興建農舍，原告即為該筆土地之地上權人，依民法第833條準用同法第787條規定，亦得主張袋地通行權，請求如備位聲明第1、2項所示。
三、對被告抗辯所為陳述：
（一）如被告所辯通行坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地（重測前地號為炭寮段26之1），尚須經過同段1064、1063地號土地始能到達新民巷，經由新民巷聯絡公路，而上開二筆土地所有人已表明不願讓原告通行。
（二）如附圖所示編號Ｍ、Ｎ部分之巷道為證人即新民村長甲○○向南投縣名間鄉公所爭取施設，通行已達數十年之久。
四、證據：提出土地登記謄本4件、地籍圖謄本2件、照片17件、南投縣名間鄉公所函文影本1件、共有人名簿影本1件為證，並請求勘驗現場與測量，及請求訊問證人甲○○。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告先、備位之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告丁○未曾與原告約定保留4公尺寬道路通行。且依民法第412條第1項及第419條規定撤銷贈與，以意思表示即可，無須以訴行之，則原告訴請法院判決撤銷贈與，於法無據。況民法第244條第1項撤銷之訴所得撤銷之債權，乃以金權債權為限，本件原告所主張贈與之負擔，非為金錢債權，是原告請求撤銷贈與之債權、物權行為，亦屬無據。
（二）上開1088地號土地為原告與被告丙○○共有，而參照最高法院28年度上字第2361號判例意旨，民法第821條規定本於所有權有所請求，係指同法第767條規定物權請求權而言，則土地共有人因相鄰關係所生權利，應由共有人全體共同行使，不在民法第821條規定得由各共有人單獨行使權利之範圍內，是原告以共有土地即上開1088地號土地為袋地，單獨訴請確認系爭1087地號土地必要通行權存在，顯然當事人不適格。
（三）上開1091、1092地號土地均分割自重測前炭寮段26地號土地，且該二筆土地均為原告之子所有，而上開1091地號土地之北側緊鄰如附圖所示編號Ｂ、Ｃ、Ｇ部分之現有巷道，該巷道與新民巷（既成巷道）相聯接，且如附圖所示Ｃ、Ｇ部分於數十年前已成為農路，久為公眾通行，訴外人張德南、張振輝與原告並出具土地使用同意書，同意向東延長施工，已有公用地役權，則上開1091、1092地號土地並非袋地。
（四）坐落上開1088地號土地如附圖所示編號Ｑ部分磚造平房為原告所興建，堪認原告有以該筆土地之東半部歸其分管之意，該部分土地得經由上開1091地號土地通行如附圖所示編號Ｂ、Ｃ、Ｇ部分對外聯絡，且原告自承對於上開1091、1092地號土地具有地上權，據此難認上開1088地號土地為他人土地所圍繞，自不合相鄰通行權之成立要件。且原告經南投縣名間鄉公所於90年12月2日以90名鄉農字第19506號函同意在上開1091、1092地號土地上施設農路，原告自得由如附圖所示編號Ｒ或Ｕ部分施設農路連接如附圖所示編號Ｂ、Ｃ、Ｇ部分，原告不為此舉，顯有最高法院85年度台上字第1692號判決所指未善盡利用其土地之情事，自不得任何對鄰地主張必要之通行權。再者，如通行系爭1087地號土地尚須經過上開1088地號土地，造成鄰地之損害較重，顯與民法第787條規定不合。
三、證據：提出存證信函及回執影本各2件、律師事務所函文影本1件、地籍圖謄本1件、切結書影本1件、土地登記謄本12件、照片2件為證。
丙、本院依職權函詢系爭1087、1088、1091、1092地號土地分割情形。
理 由
一、本件原告起訴主張：㈠其將系爭1087地號土地所有權應有部分3分之1贈與被告丁○，並約定被告丁○應在系爭1087地號土地留設4公尺寬為通道，然被告丁○於87年7月24日將系爭1087地號土地所有權以贈與為原因移轉登記予其子即被告丙○○，被告丙○○於94年1月24日以挖土機破壞如附圖所示編號Ｍ、Ｎ部分之巷道，則被告既不履行上開口頭約定贈與之負擔，未在系爭1087地號土地留設4公尺寬為通道，爰依民法第244條第1項及第412條第1項規定撤銷贈與並返還土地，請求如先位聲明第1、2項所示。且被告丙○○侵害上開約定通行權，原告所有藥薯須裝袋由工人扛著延田埂走出，增加成本，自屬損害，每日損失至少1,000元，爰依民法第184條第1項前段規定，請求被告丙○○應於如附圖所示編號Ｍ、Ｎ部分回復通行前，按月給付損害賠償金30,000元，如先位聲明第3項所示。㈡原告具有同段1088地號土地所有權應有部分3分之2，而系爭1087地號土地分割自上開1088地號土地，且上開1088地號土地為袋地，如兩造所為贈與不准撤銷，被告丙○○亦應准予原告為袋地必要之通行。另同段1092
地號土地雖為原告之子所有，然原告之子既將之借予原告興建農舍，原告即為該筆土地之地上權人，依民法第833條準用同法第787條規定，亦得主張袋地通行權，請求如備位聲明第1、2項所示等語。
二、被告則以：㈠被告丁○未曾與原告約定保留4公尺寬道路通行。且上開1088地號土地為原告與被告丙○○共有，原告以上開1088地號土地為袋地，單獨訴請確認系爭1087地號土地必要通行權存在，顯然當事人不適格。㈡同段1091地號土地之北側緊鄰如附圖所示編號Ｂ、Ｃ、Ｇ部分之現有巷道，該巷道與新民巷（既成巷道）相聯接，且如附圖所示Ｃ、Ｇ部分於數十年前已成為農路，久為公眾通行，已有公用地役權，則同段1091、1092地號土地並非袋地。㈢原告管理上開1088地號土地之東半，得經由上開1091地號土地通行如附圖所示編號Ｂ、Ｃ、Ｇ部分對外聯絡，且原告自承對於上開1091、1092地號土地具有地上權，據此難認上開1088地號土地為他人土地所圍繞，自不合相鄰通行權之成立要件。且原告已經南投縣名間鄉公所發函同意在上開1091、1092地號土地上施設農路，原告自得由如附圖所示編號Ｒ或Ｕ部分施設農路連接如附圖所示編號Ｂ、Ｃ、Ｇ部分，原告不為此舉，顯有未善盡利用其土地之情事，自不得任何對鄰地主張必要之東行權，況通行系爭1087地號土地所造成損害較重，顯與民法第787條規定不合等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告將系爭1087地號土地所有權應有部分3分之1贈與被告丁○，被告丁○將系爭1087地號土地所有權贈與被告丙○○。
（二）同段1092地號土地為原告之子所有，原告之子同意原告在上建屋居住，未收取租金，而同段1088地號土地為原告與被告丙○○共有。
（三）坐落同段1088、1091、1092地號土地上如附圖所示編號Ｑ、Ｒ、Ｗ、Ｙ部分磚造平房（門牌號碼南投縣名間鄉新民巷21號），為原告所有，未辦保存登記，由原告一家人在居住。
（四）坐落系爭1087地號土地如附圖所示編號Ｎ部分為水泥道路，而編號Ｍ的部分原來也是水泥道路，被告丙○○於94年1月24日改種香蕉。
四、本件之爭點：
（一）原告曾否與被告丁○約定應在系爭1087地號土地留設4公尺寬為通道？
（二）原告得否單獨對被告丙○○起訴請確認系爭1087地號土地之通行權存在？
（三）如附圖所示編號Ｃ、Ｇ部分是否具有既成巷道既成道路成立公用地役關係之要件？
（四）上開1088地號土地是否為袋地？
（五）原告主張通行如附圖示編號Ｍ、Ｎ部分是否屬損害最小之方式而符合民法第787條規定？
五、本院判斷如下：
（一）原告主張曾與被告丁○約定應在系爭1087地號土地留設4公尺寬為通道等語，已為被告所否認，原告復未就此提出任何證據方法以實其說，自難信為真實。則原告主張被告丁○不履行贈與之負擔，依民法第244條第1項及第412條第1項規定撤銷贈與並返還土地，請求如先位聲明第1、2項所示，並主張被告丙○○侵害約定通行權，依民法第184條第1項前段規定請求如先位聲明第3項所示，為無理由，不應准許。
（二）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。次按所謂有即受確認判決之法律上利益，係指就私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，致原告之私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去之，即得提起確認之訴，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告。查原告主張其與被告丙○○共有上開1088地號土地為袋地，須通行被告丙○○所有系爭1087地號土地如附圖所示編號Ｍ、Ｎ部分，因被告丙○○否認其通行權存在而訴請確認有通行權存在等語，是原告與被告丙○○就原告通行權存在與否不明確而有爭執，致原告通行權有受侵害之危險，且此危險得以確認判決除去之，原告對利害關係相對立而有爭執之人即被告丙○○起訴請求確認通行權存在，應認有即受確認判決之法律上利益，於法並無不合。則被告辯稱原告單獨訴請確認系爭1087地號土地必要通行權存在，顯然當事人不適格云云，尚非可取。
（三）復按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⒈須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⒉於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⒊須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院87年度台上字第1842號判決參照）。查坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地如附圖所示編號Ｃ部分及坐落同段1066地號土地如附圖所示編號Ｇ部分之巷道，其西側得通行至新民巷，而其東側坐落數筆農耕土地並未與公路有聯絡等情，業經本院至現場勘驗明確，此有勘驗筆錄在卷可稽，並為兩造所不爭執，尚堪信為真實。且證人甲○○於本院審理時結證稱：如附圖所示編號Ｃ、Ｇ部分是要去耕作的人在走的等語（見本院卷第161頁），足認如附圖所示編號
Ｃ、Ｇ部分之巷道，僅供其東側數筆土地之耕作人通行，並非供不特定之公眾通行，不具既成道路成立公用地役關係之要件。
（四）又按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，同法第787條第1項前段及第789條第1項分別定有明文。
查上開1088地號土地之東側與上開1091、1092地號土地相鄰，其西側與南側與系爭1087地號土地相鄰，其北側為同段1081地號土地等情，此有兩造所提地籍圖謄本在卷可稽，自堪信為真實。復查，上開1088地號土地自其北側須通過上開1081、1064、1066地號土地始得通行新民巷，自其東側須通過上開1091、1081、1064、1066地號土地始得通行新民巷，自其西及南側須通過系爭1087地號土地始得通行新民巷，再經由新民巷對外聯絡公路等情，業經本院至現場勘驗明確，此有勘驗筆錄在卷可稽，並為兩造所不爭執，尚堪信為真實。又查上開1091、1092地號土地非原告所有，亦無地上權之登記之事實，此有兩造所提土地登記謄本在卷可稽，尚堪信為真實。參以，坐落上開1091、1092地號土地上門牌號碼南投縣名間鄉新民巷21號磚造平房之四週現有通路，須通過系爭1087地號土地始得始得通行新民巷之事實，亦有原告所提南投縣名間鄉公所90年12月2日90名鄉農字第19506號函附位置圖在卷可稽（見本院卷第46、47頁），尚堪信為真實。綜上，足認上開1088地號土地與公路無適宜之聯絡，須通行周圍地始得以至公路。且系爭1087地號土地（重測前地號為炭寮段28之1地號）係於日據時期昭和15年12月6日分割自上開1088地號土地（重測前地號為炭寮段28地號）之事實，此有南投縣南投地政事務所94年8月23日投地字第09400009260號函及土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第184至223頁），自堪信為真實。足認上開1088地號土地因一部之分割，致不通公路，因至公路，僅得通行分割之土地即系爭1087地號土地。
（五）再按前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。末按有通行權人，於必要時，得開設道路，同法第788條前段亦有明文。查系爭1087地號土地如附圖所示編號Ｎ部分是水泥道路，編號Ｍ的部分原來也是水泥道路，被告丙○○於94年1月24日改種香蕉之事實已如前述，且證人甲○○於本院審理時結證稱：如附圖所示編號Ｍ、Ｎ部分由兩造通行，已有三、四十年之久等語（見本院卷第162頁），足認坐落系爭1087地號土地如附圖所示編號Ｍ、Ｎ部分已由兩造通行多年。而原告主張其所有藥薯數量龐大，須以車輛載運進出之事實，業據其提出照片為證，且原告在上開1088地號土地如附圖所示編號Ｑ部分磚造平房放置農機之事實，業經本院至現場勘驗明確，此有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽，並均為被告所不爭執，自堪信為真實。綜上，足認如附圖所示編號Ｍ、Ｎ部分已由兩造通行多年，且其寬度約3至4公尺，合於人員通行及農耕機具進出與農產品運輸使用，是如附圖所示編號Ｍ、Ｎ部分乃於通行必要之範圍內，損害最少之處所及方法，且因通行而有開設道路之必要，是原告請求確認其就被告丙○○所有系爭1087地號土地如附圖所示編號Ｍ部分面積
0.009502公頃及編號Ｎ部分面積0.011604公頃有通行權存在，並請求被告丙○○應容忍其在系爭1087地號土地如附圖所示編號Ｍ部分面積0.009502公頃及編號Ｎ部分面積
0.011604公頃開設道路，洵屬有據，應予准許。又原告就請求被告丙○○應容忍其在系爭1087地號土地如附圖所示編號Ｍ、Ｎ部分面開設道路之勝訴部分，既陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，至原告其餘假行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 7 日
民事庭法 官 賴 秀 雯以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 11 月 7 日
書記官