臺灣南投地方法院民事判決 95年度簡上字第52號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 楊淑琍律師複代理人 丙○○被上訴人 甲○訴訟代理人 林政德律師訴訟代理人 丁○○上當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國95年6月26日本院埔里簡易庭95年度埔簡字第78號第一審判決提起上訴，本院於中華民國96年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠、被上訴人向行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）承租坐落南投縣國姓鄉埔里事業區第52林班地假33地號之國有林地（下稱系爭土地），雖租期至91年間屆滿，惟被上訴人仍繼續承租使用上開林地，與南投林管處有不定期租賃關係存在，詎上訴人乙○○未經南投林管處同意，於69年間占用系爭假33地號如原審判決附圖所示綠色部分林地搭設建物，並占用原審判決附圖所示土黃色部分林地作為建物空地使用，於77年間又在原審判決附圖所示Ａ部分林地種植檳榔，致南投林管處未將該部分土地交付被上訴人占有，依民法第423 條規定，為出租人之訴外人南投林管處應交付其所出租之土地全部與被上訴人使用，訴外人南投林管處係國有土地之管理人，本得代表國家對上訴人乙○○行使所有物返還請求權，惟迄未對上訴人訴請返還土地並依租賃契約交付與被上訴人使用，顯怠於行使權利，被上訴人自得本於民法第242條規定代位訴外人南投林管處，對上訴人乙○○行使所有物返還請求權，再依租賃契約併請求訴外人南投林管處應交付系爭土地與被上訴人。
㈡、被上訴人於上訴後之答辯：兩造並無交換土地使用或錯置使用土地，上訴人主張有交換或錯置使用，應就該事實先負舉證之責，而被上訴人與南投林管處就系爭土地之租約雖於91年間屆滿，惟已依民法第451條視為不定期租賃，此亦據南投林管處於原審時承認與被上訴人間就系爭土地已成為不定期租賃契約等語，被上訴人既仍係系爭土地之承租人，而南投林管處復怠於行使權利，被上訴人自得代位南投林管處行使權利。
㈢、原審判決認上訴人無權使用系爭土地，且訴外人南投林管處怠於行使權利，而判決上訴人應將坐落南投縣國姓鄉埔里事業區第52林班地假33地號之國有林地內，如原審判決附圖所示A部分面積0.0195公頃及原審判決附圖所示綠色部分面積
0.0053公頃土地之地上物拆除，將上開土地連同原審判決附圖所示黃色部分面積0.005 公頃之空地返還與訴外人南投林管處，再由南投林管處將系爭土地交與被上訴人使用，並無違誤，並聲明：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
㈠、上訴人之父彭茂松曾向南投林管處承租坐落南投縣國姓鄉埔里事業區第52林班地假34地號之國有林地，上訴人之父過世後上開林地租約由上訴人繼承，上訴人與被上訴人曾約定相互交換土地使用，由被上訴人占有使用上訴人繼承租約之34號林地，而上訴人則占有使用被上訴人承租之33號林地。
㈡、上訴人上訴後補稱：按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。又租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第450條第1項、第451條分別定有明文。租賃期間屆滿時，出租人即得請求返還租賃物，如怠於行使權利，而承租人仍為租賃物之使用收益，出租人又不即表示反對之意思者，擬制為不定期租賃。本件被上訴人主張與南投林管處就系爭土地之租賃契約於91年間屆滿，復主張上訴人於69年間即未經南投林管處同意占有使用系爭土地，於77年間在系爭土地如原審判決附圖所示A部分種植檳榔，足見被上訴人自77年起即未再占有使用系爭土地，則系爭土地於91年間租期屆滿時，被上訴人並未繼續占有使用系爭土地，被上訴人與南投林管處就系爭土地之租約，並無法依民法第451條擬制為不定期租賃情形，系爭土地之租約於91年間租期屆滿時，租約即消滅，被上訴人對南投林管處已無債權存在，何以得代位南投林管處請求上訴人將系爭土地返還與南投林管處再交與被上訴人使用，原審不察誤為上訴人敗訴判決，顯有違誤。又系爭33號土地與34號土地係毗鄰之土地，被上訴人於72年3月間即在上訴人繼承承租權之34號土地上建築房屋，並種植檳榔，如兩造未曾交換土地使用，豈有讓對方在各自之土地上建築房屋及種植作物，而十數年來均相安無事之理，況臺灣南投地方法院檢察署檢察官於91年度偵字第403號竊占案件之不起訴處分書中亦載明：南投林管處人員吳茂雄、黃萍、劉俊宏會同乙○○、丁○○、甲○等人至現場查看結果發現：甲○及彭茂松將承租之三十三及三十四地號承租地錯置使用，建議雙方將原使用之林地分別返還正確使用等語，足見兩造確有交換土地使用之情形。兩造既已約定交換土地使用，上訴人占用系爭土地即有正當權源，南投林管處亦未怠於行使權利，被上訴人即無代位南投林管處行使權利要求上訴人返還系爭土地之理，原審漏斟酌此項事實，致為不利上訴人之判決，實有違誤，並聲明：原判決廢棄，上廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、法院之判斷：
㈠、程序部分：按抗告人於第一審行使代位權及自己之請求權，訴請張○昇將系爭建物辦理所有權第一次登記後，將其所有權移轉登記予宇○公司，再由宇○公司移轉登記予伊，其訴訟標的對於共同被告之各人，非必須合一確定，並非必要共同訴訟，張○昇一人提起上訴，其效力不及於宇○公司。又查本件上訴人行使代位權及自己之請求權，訴請被上訴人宋德清將系爭六六七號土地所有權應有部分九分之一移轉登記與被上訴人宋姜栗妹，再由宋姜栗妹移轉登記與上訴人，其訴訟標的對於第一審共同被告宋姜栗妹、宋德清之各人，非必須合一確定，亦即非必要共同訴訟，雖係一案起訴，仍屬普通共同訴訟。本件第一審判決上訴人勝訴後，共同被告宋姜栗妹提起第二審上訴，宋德清並未上訴，宋姜栗妹上訴之效力不及於他共同被告宋德清。故宋德清經第一審判決其敗訴後，未聲明不服，已告確定，原審竟將其視同上訴人，對宋德清未存在之第二審上訴部分為裁判，將此部分第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴，自非合法（最高法院90年度台抗字第301號及85年度台上字第1731號判決參照）。本件被上訴人於原審以上訴人及訴外人南投林管處為被告行使代位權及自己之請求權，原審判決被上訴人勝訴後，南投林管處並未提起上訴，僅上訴人提起上訴，依上開最高法院判決意旨所示，上訴人提起上訴之效力自不及於南投林管處，合先敘明。
㈡、實體部分：被上訴人主張其向南投林管處承租坐落南投縣國姓鄉埔里事業區第52林班地假33地號之國有林地，租期至91年間屆滿，而上訴人乙○○未經南投林管處同意，於69年間在系爭33地號如原審判決附圖所示綠色部分林地搭設建物，在原審判決附圖所示土黃色部分林地作為建物空地使用，於77年間又在原審判決附圖所示Ａ部分林地種植檳榔等事實，業據提出國有林地出租造林契約書、實測圖為證，且為兩造所不爭執，並經原審法院會同兩造同意之南投林管處測量人員至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及實測圖，堪信被上訴人上開主張為真實。本件兩造有爭執者，為兩造就系爭土地及34號土地有無交換使用之約定，被上訴人就系爭土地與南投林管處間是否仍有租賃契約存在，被上訴人得否代位南投林管處行使所有物返還請求權。
⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。本件上訴人於原審及上訴程序中一再主張兩造有交換土地使用，惟並未提出證據供本院調查，難認其主張為真實，而上訴人所聲請之證人賴清冬及王梁清涼於本院行準備程序時到庭作證，亦均證稱對兩造有無交換土地使用，並不清楚等語，尚難僅據上訴人從小自其父彭茂雄處聽聞有交換土地使用及上訴人現確實占有系爭土地使用即推認交換土地使用之約定。次查，上訴人先稱於91年間南投林管處測量時，始知土地有錯置使用，復稱於44年間自其父處聽聞兩造有交換土地使用，並稱南投林管處人員於調處時亦知悉兩造有交換土地使用等語，惟上訴人如自小即聽其父提及兩造有交換土地使用，何以又稱於91年間南投林管處測量時始知悉土地有錯置使用之情形，上訴人前後之陳述顯有不符。又上訴人自承無法舉證自何時起有交換或錯置使用土地之事實，而南投林管處人員並未陳述知悉兩造有交換土地之約定，且系爭土地之租約係自44年間即已存在，而參與本件訴訟之南投林管處人員，於44年間均未參與本件租約之訂立及土地之交付，對兩造間有無交換土地之約定自無從知悉。本件上訴人既無法證明占有系爭土地之合法權源，其占有即屬無權占有，被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，即屬有理由，上訴人上訴主張有權占有難認為有理由。
⑵、次查，被上訴人就系爭土地與南投林管處之租約固於91年間
屆滿，惟屆滿後南投林管處係以不定期租賃契約處理，並收取租金，此業據南投林管處於原審95年6月12日行調解程序時陳述：系爭二筆土地是國有地（按指33及34號），由林務局管理，租約到期我們的處理辦法，都是按照不定期租賃來處理，租金是在承租人申請砍伐時收取百分之一的分收金等語，足見南投林管處於系爭土地之租約屆期後，已承認原有租賃契約已更新為不定期租賃，被上訴人與南投林管處就系爭土地既仍有租賃契約存在，被上訴人對南投林管處即有請求交付土地之債權存在，被上訴人因南投林管處怠於行使對上訴人所有物返還請求權，致未能交付系爭土地與被上訴人，自得依民法第242條規定，代位南投林管處對上訴人請求除去系爭土地之地上物，並返還系爭土地與南投林管處，再交付與被上訴人，被上訴人之請求為有理由，自應准許，原審判決被上訴人勝訴，並無違誤，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
⑶、綜上所述，上訴人所辯兩造就系爭土地及34號土地有交換使
用之約定及被上訴人就系爭土地與南投林管處間已無租賃契約存在等情，均無可採取。而被上訴人本於租賃契約及民法第242條規定代位訴外人南投林管處，訴請上訴人應將坐落南投縣國姓鄉埔里事業區第52林班地假33地號之國有林地內，如原審判決附圖所示A部分面積0.0195公頃及原審判決附圖所示綠色部分面積0.0053公頃土地之地上物拆除，將上開土地連同原審判決附圖所示黃色部分面積0.005公頃之空地返還與訴外人南投林管處，再由南投林管處將系爭土地交與被上訴人使用，為有理由，原審判准，並依職權為假執行之宣告，核無不合，上訴人仍執陳詞求為廢棄改判，為無理由。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
民事庭 審判長法 官 林永祥
法 官 黃堯讚法 官 李立傑以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 3 月 23 日
書記官