臺灣南投地方法院民事判決 95年度簡上字第55號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 呂秀梅律師
蔡嘉容律師張豐守律師複代理人 吳莉鴦律師被上訴人 祭祀公業李元榮公法定代理人 丙○○訴訟代理人 林益輝律師
陳建勛律師上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於民國95年7月19日本院南投簡易庭93年度投簡字第121號第一審判決提起上訴，本院於98年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣陸佰玖拾玖萬玖仟陸佰肆拾元，及其中新台幣伍佰肆拾柒萬肆仟柒佰肆拾元自民國九十三年十二月九日起、其中新台幣壹佰伍拾貳萬肆仟玖佰元自民國九十五年七月二十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息以外部分，及該部分假執行之宣告之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人祭祀公業李元榮公於民國92年5月25日召開派下員大會，選出丙○○為管理人，惟訴外人李深泉即被上訴人前任管理人明知被上訴人已於89年10月29日之會議中，討論就祭祀公業之不動產出售事宜，其中就門牌號碼為南投縣（以下不引縣○○○鎮○○路○○○號房屋及其坐落土地（即坐○○○鎮○○段○○○○○號土地及其上3351號建物，下稱系爭房地，）曾作成決議僅能出租，而不得出售；又該次派下員大會修正被上訴人章程第17條亦規定：祭祀公業財產之處分，應經財務委員5分之3同意及決議，又依章程第8條規定財產之處分，尚須經派下員大會決議，始得出售。詎李深泉竟未經派下員大會同意，擅與上訴人訂立系爭房地買賣契約，違反上開派下員會議不得出售之決議，對被上訴人自不生效力。嗣於92年5月25日被上訴人即將召開派下員大會，擬改選管理人之際，李深泉竟以無法將系爭房地移轉登記予上訴人，違反買賣契約而應給付上訴人已交付價金新台幣（下同）350萬元及同額違約金為由，於92年5月24日簽發以被上訴人為發票人、上訴人為受款人、發票日期為92年5月24日、到期日為92年6月20日、票面金額為700萬元、本票號碼為ＷＧ0000000號之本票（下稱系爭本票）1紙交由上訴人；上訴人即持系爭本票向本院民事庭聲請准予強制執行，經本院民事庭以92年度票字第10152號民事裁定准予強制執行，上訴人進而向本院民事執行處聲請強制執行，並自強制執行程序取得7,005,996元之清償。惟被上訴人並未與上訴人訂立系爭房地之買賣契約，系爭本票復非被上訴人所簽發，系爭房地買契約之價金亦由李深泉所收受，縱李深泉違約而應賠償上訴人，亦與被上訴人無涉，況被上訴人從未向上訴人借錢，被上訴人帳戶亦無該筆款項存入，與上訴人間自無債權債務關係存在，上訴人持以聲請裁定准予強制執行之系爭本票所表彰之債權顯不存在。兩造間既無債權債務關係，上訴人持系爭本票向本院聲請對被上訴人強制執行，於93 年10月20日拍定，上訴人總共獲分配7,005,996元，顯無法律上理由而獲得利益，致被上訴人受有損害，爰提起本件訴訟。並聲明：①確認上訴人對於本院92年度票字第1015號民事本票裁定所載700萬元之本票債權不存在。②上訴人應給付被上訴人7,005,996元，及自93年10月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。③訴訟費用由上訴人負擔。④被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人於原審則辯以：訴外人李深泉於92年4月2日以被上訴人管理人之地位，與上訴人訂立系爭房地買賣契約，上訴人已依約給付被上訴人之管理人即李深泉350萬元，惟被上訴人遲遲無法將系爭房地移轉登記予上訴人，依買賣契約第10條約定，如甲方（按即被上訴人）不履行本契約義務時，應將所價金退還乙方（按即上訴人）外，並應給付同額現金與乙方充為處罰違約金，本契約即自然解除。李深泉因無法履行上開契約約定，而於92年5月24日簽發系爭本票交由上訴人，惟上訴人屆期提示竟遭退票，始向本院聲請強制執行。至李深泉出售系爭房地予上訴人，係依被上訴人於89年10月29日派下員大會修正後之章程第17條規定，經財務委員5分之3以上決議及授權後所為，並未違反章程規定；被上訴人主張除財務委員決議及授權外，尚須經全體派下員3分之2以上出席及決議始得出售財產，係修正前之程序，依上開修正後之章程第17條規定，出售財產經財務委員同意及授權後，自不須再經派下員大會決議。李深泉代理被上訴人與上訴人訂立買賣契約，嗣後復無法將系爭房地移轉予上訴人，自應負違約之責，上訴人持系爭本票向本院聲請強制執行，並獲分配7,005,996 元，自屬有法律依據。並聲明：駁回被上訴人之訴。
三、原審判決：㈠確認上訴人持有系爭本票1紙，對被上訴人之票據權利不存在。
㈡上訴人應給付被上訴人7,005,996元及自93年10月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈢訴訟費用由上訴人負擔。
㈣依職權宣告假執行。
四、上訴人不服原判決，提起本件上訴，於本院聲明，求為判決：①原判決廢棄。②被上訴人在第一審之訴駁回。③第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。除援用在第一審之主張，並補充陳述：
㈠被上訴人之前任管理人李深泉代理被上訴人，於92年4月2日
與上訴人簽訂系爭房地買賣契約，將系爭房地以560萬元之價格出售給上訴人，該買賣契約已成立生效：
⒈關於被上訴人所有財產之處分或變更，依被上訴人89年10
月29日派下員大會前之章程第15條規定，而經89年10月29日派下員大會決議，將15條規約修改為第17條之規定。而對照修正前後之規定，修正後之第17條規定，顯然取消須經派下員3分之2出席會議議決同意授權之要件，亦即被上訴人所有財產之處分或變更之要件為「經財務委員五分之三以上同意及決議」即可，並不以經派下員大會同意為必要。足徵李深泉係依當時有效章程第17條規定，已有5分之3財務委員同意處分系爭房地。
⒉經原審法院函詢主管機關內政部「請查明目前關於祭祀公
業不動產之處分應經過何種程序始得為之？又如管理章程規定，僅須財務委員多數決議後，即可由管理人處分是否合法？」，經內政部以94年1月12日內授中辦地字第0940040359號函覆原審法院，略以：「按『祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第34條之1第5項規定辦理。但規約另有規定者，不在此限』為祭祀公業土地清理要點第19點所明定，故祭祀公業土地之處分或設定負擔，原則上，行政機關尊重規約之規定，規約無規定，始適用土地法第34條之1第5項之規定辦理。倘該公業經主管機關備查有案之規約對於不動產之處分已有明確規定者，自得依規約規定由管理人代為處分財產」。是依內政部之函覆意見，應是認為被上訴人於89年10月29日修正後之章程第17條規定，處分公業之財產，不須經派下員會議決議，於法並無不合。
⒊被上訴人之派下員曾自訴該公業前管理人李深泉等人侵占
、背信乙案，於該案之刑事判決亦肯認：被上訴人章程於89年10月29日修正後之第17條規定，被上訴人所有財產之處分或變更之要件為「經財務委員五分之三以上同意及決議」即可，並不以經派下員大會同意為必要。
㈡依被上訴人之派下員自訴李深泉等人侵占背信乙案之自訴狀
中記載，被上訴人顯然認為前管理人李深泉將系爭房地出售給上訴人，係屬有效成立之法律行為，才會認為李深泉等人收受買賣價金，卻未存入祭祀公業帳戶，成立業務侵占罪，否則如契約不成立，又何來業務侵占可言。被上訴人先前於刑事訴訟程序主張買賣成立，李深泉侵占買賣價金，嗣後於本案卻翻異前詞，改稱買賣不成立，就同一事件之法律關係，竟為不同主張，顯然違反禁反言原則。
㈢89年10月29日會議後，李深泉於92年4月2日將系爭房地出售
給上訴人，再於92年5月2日又○○○鎮○○段51之65、55之1、55之40、57之47、57之48等地號土地先信託登記給蔡雪李，之後再出售給第三人。上開土地均是在89年10月29日派下員會議後才出售，然被上訴人對於○○鎮○○段51之65、55之1、55之40、57之47、57之48等地號土地之出售行為，未主張是無效行為，卻獨對系爭房地之買賣效力主張是無效，被上訴人對於不同土地之買賣，竟異其主張，顯有悖於誠信及公平原則。
㈣被上訴人應依民法第169條規定，負表見代理之授權人責任：
⒈民法第169條關於表見代理之規定，唯意定代理始有其適
用（最高法院79年台上字第2012號判例），而最高法院95年台上字第1860號判決意旨略以：「實務上雖認祭祀公業得以該管理人之名義起訴或被訴，乃係基於便宜上之理由，非謂其管理人即為民事訴訟法第四十條第三項之代表人或管理人，即非祭祀公業之法定代理人。查系爭公業既有管理人之設置，而該管理人之選任契約，學者認為性質上屬於類似委任之無名契約（參照法務部編印台灣民事習慣調查報告第七七五頁，九十三年七月六版），乃著重在派下員或選任者與管理人間之關係，似與法定代理有別。」換言之，祭祀公業管理人與祭祀公業之關係，性質上屬於類似委任之無名契約，為意定代理。
⒉系爭房地買賣契約簽訂當時，李深泉為被上訴人之管理人
，此為兩造不爭執之事實。況依證人丁○○於本院之證述，出售系爭房地既僅要財務委員5分之3之決議，李深泉於簽約時已提出相關會議紀錄，且李深泉係以被上訴人之管理人身分，代理被上訴人與上訴人簽訂系爭房地買賣契約，表面上已足令上訴人相信李深泉為有代理權。而上訴人並非被上訴人之派下員，未參與該公業之派下員會議，對其內部出售系爭房地是否有限制，上訴人根本不知情，自不能拘束上訴人，上訴人純係信賴系爭房地為被上訴人所有，及信賴李深泉為被上訴人之管理人，上訴人才會買受系爭房地，依前揭最高法院意旨及民法第169條規定，本件應有表見代理之適用。
㈤系爭本票債權確屬存在：
⒈本件上訴人買受系爭不動產後，已支付350萬元價金，此由系爭房地買賣契約第3條記載甚詳。
⒉依該買賣契約第10條後段約定觀之，系爭房地買賣契約簽
訂後，上訴人即依契約約定支付買賣價金，並代墊增值稅，共支付350萬元，然上訴人於92年5月21日繳清增值稅後，草屯鎮公所財政課竟於同日撤銷上訴人已繳納增值稅，致無法辦理系爭房地之過戶登記。嗣後於92年5月間，被上訴人開會前，上訴人又聽聞被上訴人對於系爭房地之買賣有意見，開會結果可能會影響系爭房地的過戶，此乃屬可歸責於被上訴人之事由，因此上訴人依買賣契約第10條後段約定，要求被上訴人之前任管理人李深泉簽發系爭本票，以為違約賠償之擔保。
⒊茲因被上訴人確定拒絕履約辦理過戶手續，依系爭房地買
賣契約第10條後段約定，被上訴人自應退還上訴人已繳之價金350萬元及同額之違約賠償共700萬元，上訴人取得系爭本票債權乃有正當法律權源，系爭本票債權確屬存在。
㈥上訴人主張抵銷之金額為350萬元：
上訴人與李深泉簽訂系爭房地買賣契約，於簽約當時交付定金100萬元，該款項係以被上訴人前向上訴人借款45萬元及利息17,500元、應退押租金39,000元、上訴人代墊被上訴人應退押租金12,000元予范士文及現金481,500元 (計算式：
467,500+ 39,000 +1,2000 +481,500= 1,000,000)。次於92年5月21日交付一期款250萬元，該款項係以上訴人代繳土地增值稅1,716,195元、房屋稅6,356元及現金777,449元交付李深泉，此有92年4月2日係爭買賣契約書第3條之附加記載及證人乙○○可以為證。是上訴人主張應抵銷金額為350萬元。茲說明如下：
⒈被上訴人對上訴人之借款45萬元及利息17,500元：被上訴
人於91年3月間向上訴人借款45萬元，由上訴人依被上訴人之指示匯入被上訴人之財務委員李建全之帳戶內，以作為歸還建商之土地增值稅。被上訴人原按月支付利息4,000元予上訴人，但被上訴人並未按月繳納利息，自91年9月起至92年4月出售系爭不動產時，尚欠利息17,500元。
⒉押租金39,000元：上訴人自89年間起即向被上訴人承租系
爭855號房屋，原約定押租金45,000元，自91年11月起，押租金變更為39,000元，於系爭房地出售予上訴人時，應認兩造間之租約終止，被上訴人應退還押租金39,000元，但實際上並未退還，而是充為買賣價金之一部分。
⒊上訴人代墊返還給范士文之押租金12,000元：訴外人范士
文原向被上訴人承租系爭855號2樓房屋，押租金12,000元。系爭房屋既於92年4月2日出售予上訴人，被上訴人與范士文間之租賃關係即終止，被上訴人原應返還范士文繳納之押租金12,000元，但由上訴人代墊，此筆代墊款並充為買賣價金之一部分。
⒋系爭不動產買賣之土地增值稅1,716,195元：原應由被上
訴人繳納該土地增值稅，但實際上是由上訴人代墊繳納，該筆增值稅，已由李深泉於92年12月間向南投縣政府稅捐稽徵處簽章具領，李深泉並於93年1月8日向台灣銀行南投分行以被上訴人名義辦理開立帳戶，並提領退稅款之行為，其效力應及於被上訴人。
⒌系爭不動產之房屋稅6,356元：原應由被上訴人繳納該房
屋稅，但實際上是由上訴人代墊繳納，且已由被上訴人向草屯鎮公所領回。
⒍現金777,449元: 由上訴人交付李深泉，當時仲介乙○○在場可證。
㈦被上訴人主張依最高法院69年台上字第1297號判決意旨，祭
祀公業之管理人並無為祭祀公業借貸之權限云云。惟查前開判決非判例，係對個案所為之判決，自無拘束下級審或其他案例之餘地。再依被上訴人之章程第8條、第4條、第11條規定，有關被上訴人財產之管理事項應屬管理人受託辦理事項，而金錢借貸為債權行為，屬財產管理行為或保存行為，此種行為非屬公業財產之處分或變更或其他重要事項，應屬管理人職權決定範圍，一經管理人決定對外借錢，即對祭祀公業發生效力，無須再經派下員大會同意或追認之必要（相同見解請參照台灣高等法院89年上更 (一) 字第125號判決，最高法院亦認同高院判決結果）。
㈧若認為訴外人李深泉處分系爭房地之行為無效，系爭本票原
因關係不存在，則有關應返還利得部分，上訴人除主張上開對被上訴人抵銷部分外，應返還利得應扣除以下金額：
⒈上訴人第一次強制執行（本院93年度執字第834號）作價
承受時，代繳增值稅1,709,099元：按不當得利受領人，不知無法律上原因，而其所受利益不存在者，免負返還或償還價額之責任，為民法第182條第1項所明定，故利得人為善意者，僅負返還其現存利益之責任。所謂現存利益，係指利得人所受利益中於受返還請求時尚存在者而言；於為計算時，利得人茍因該利益而生具因果關係之損害時，如利得人信賴該利益為應得權益而發生之損失者，於返還時亦得扣除之，蓋善意之利得人只須於受益之限度內還盡該利益，不能因此更受損害（參最高法院87年度台上字第937號判決）。又拍賣之不動產無人應買或應買人所出之最高價未達拍賣最低價額，而到場之債權人於拍賣期日終結前聲明願承受者，執行法院應依該次拍賣所定之最低價額，將不動產交債權人承受，並發給權利移轉證書，而強制執行程序中之債權人就拍賣不動產為承受，其性質與拍定類似，故原則上拍定人不需繳交土地增值稅。上訴人於第一次強制執行時以債權額承受拍賣標的，必須為債務人即被上訴人繳交增值稅，依前開最高法院實務見解，上訴人支出增值稅0000000元，係信賴該利益為應得權益而發生之損失，故上訴人主張抵扣。（參考王澤鑑教授債法原理第二冊第250-253頁）⒉強制執行費用共78,405元（第一次強制執行69,805元、第
二次強制執行8,600元）：同前述實務見解，強制執行之裁判費，為利得人因該利益而生具因果關係之損害時，如利得人信賴該利益為應得權益而發生之損失者，於返還時亦得扣除之。故雖分配表中有列此項清償，但該執行費用為上訴人事先繳交法院，並非無端獲得，故上訴人依法主張抵扣。
五、被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回，第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。除援用在第一審之主張，並補充陳述：
㈠系爭本票為訴外人李深泉所偽造：
依上訴人於92年10月31日向南投縣政府地政局所提之「陳情書」，內容記載其於「92年5月22日」將不動產移轉登記文件送請草屯地政事務所以草資字第038560號收件，草屯地政事務所於「92年7月22日」駁回其申請移轉登記，嗣後上訴人又於「92年8月21日」再度送請草屯地政事務所辦理移轉登記…等語。顯然於92年5月24日李深泉與上訴人就系爭房地買賣尚未談及解除契約乙事，則李深泉簽發「92年5月24日」票面金額700萬元之本票，不可能於「92年5月24日」所簽發，至遲應於「92年8月21日」後，而李深泉之管理人資格於92年5月25日己被解除，未獲被上訴人授權，有何資格再行簽發系爭本票？㈡被上訴人之章程雖於89年10月29日派下員大會中曾有修正；
然對被上訴人所有財產之處分應經派下員大會之審議通過始能為之，此自修正後章程中第8條規定「派下員大會」之職權其第（三）款中明訂「審議本公業財產之處分或變更」可稽之。又修正後之章程於第10條規定「管理人受派下員大會之委託辦理本章程第4條及第11條規定之事項」，此為管理人受派下員大會委託辦理事項之範圍，而第4條即有關「財產管理事項」及「派下員大會決議事項」，另章程第11條又對管理人職權限制於「（一）處理本公業事務，並召開派下員大會；（二）執行派下員大會議決事項」。由上規定可知被上訴人之管理人對祭祀公業所有財產之處分管理，當應經「派下員大會」審查決議，於未經派下員大會審查決議即為之處分財產，其行為應為無權處分。
㈢上訴人雖一再以系爭房地之出售業經「財務委員」開會決議
出售予伊，其買賣應為有效，然查被上訴人前管理人李深泉於92年3月28日所召開之財務委員會議，並不符章程所訂召開程序及決議方式，業經草屯鎮公所不予備查會議記錄；嗣李深泉未召開會議即再提出偽造之會議記錄，亦經草屯鎮公所撤銷備查，是系爭房地之出售並無合法有效之「財務委員」會議決議。況依被上訴人章程第13條有關「財務委員」之職權，僅「偏製公業財產清冊」、「管理公業財務」、「編製公業會計帳冊」、「處理公業財務及公業採購、收支」等事項，並無決議「處分公業財產」之權限，足稽上訴人所指92年3月28日財務委員會之會議，其決議已超逾其權限，更足徵被上訴人之章程，毋論修正前、後均無授權公業之「財產委員」有權開會決議處分公業財產。是修正後之「章程」第17條規定「本公業財產之處分或變更，應經財務委員五分之三以上同意及決議後授權管理人代表公業處分或變更」，其條文中之「決議」應係指經「派下員大會」之決議，並非「財務委員」即有權決議處分公業財產之意。上訴人與李深泉間於92年4月2日訂立契約買賣系爭房地，並未經派下員大會決議，於92年5月25日被上訴人召開臨時派下員大會，又未經派下員大會「追認」，則依民法第118條規定，上訴人與李深泉就被上訴人所有之系爭房地所為買賣，並不生效力，自不及於被上訴人。
㈣另按惡意並不值得保護。系爭房地買賣介紹人為乙○○，上
訴人與乙○○曾前往代書處詢問，代書已告知要被上訴人先開會，再向公所核備後才能辦理，上訴人既已明知，在被上訴人前管理人李深泉未完成上開程序前，絕無貿然進行買賣事宜，顯見上訴人簽訂之買賣契約及本票之日期，均有倒填日期之情事。
㈤上訴人持系爭本票向本院民事執行處聲請強制執行，於93年
度執字第846號及94年度執字第5302號執行事件中，分配之總金額應為7,084,401元（含執行費78,405元)（計算式為：
5,550,901十1,533,500=7084,401；執行費為：69,805十8,600=78,405)。
㈥上訴人所主張之抵銷債權，被上訴人表示意見如下：
⒈土地增值稅1,716,195元：南投縣政府稅捐稽徵處於95年
12月18日投稅財字第0950051277號函已載明：上開增值稅該款係由李深泉簽章具領，並非由被上訴人取得。訴外人李深泉於93年1月8日已非被上訴人之管理人，其個人所為開戶及領款之行為，效力不及於被上訴人。李深泉於93年1月8日向臺灣銀行南投分行以祭祀公業名義申請開立帳戶，惟其管理人資格已被解除，被上訴人使用之印章自92年5月25日後已變更；系爭土地增值稅1,716,195元乃訴外人李深泉於93年1月8日所領取，當時其已非管理人，所為之行為與被上訴人無關。
⒉系爭房地被拍賣，該土地增值稅為拍賣價金之一部份，雖
上訴人承受或拍定該土地及房屋而繳納該土地增值稅，上訴人並不能因之主張該繳納稅款與本件被上訴人請求之不當得利互相抵銷。
⒊房屋稅6,356元：對於上訴人主張抵銷，被上訴人不爭執。
⒋上訴人主張系爭房屋出租予伊之押租金「39,000元」及「
代墊范士文之押租金「12,000元」：因系爭房屋上訴人究租至何時日？押租金與何人處理？與范士文何有租賃關係？上訴人何庸代墊押租金？... 等情，上訴人均非與被上訴人談洽處理，並無法證明上開押租金尚未解決，上訴人主張對被上訴人抵銷，殊無理由。被上訴人否認上訴人有押租金39,000元之債權；另被上訴人與范士文間並無租約，被上訴人否認上訴人有代墊返還給范士文之押租金12,000元。
⒌借款45萬元及利息17,500元：上訴人係匯款給李建全，並
非匯給被上訴人，因此該部分與被上訴人無關，另依最高法院69年台上字第1297號判決意旨所示，祭祀公業管理人無向他人借貸款項之權限，上訴人主張李深泉向伊借貸「45萬元及利息17,500元」，並未舉證證明李深泉已獲派下員大會通過可向伊借貸，故此部份純屬上訴人與訴外人李建全或李深泉個人間之借貸，與被上訴人無關，對被上訴人並不生效力，上訴人當不能對被上訴人主張抵銷之。
六、本院之判斷：㈠有關程序事項：
按原審判決後，祭祀公業條例業於96年l2月12日公布，並於97年7月l日起施行，雖被上訴人未依祭祀公業條例為法人登記，惟仍屬非法人團體，自有當事人能力，應按非法人團體之例，載為「祭祀公業李元榮公」，並以其管理人丙○○為法定代理人。又祭祀公業條例公布施行後，本件訴訟已繫屬於本院，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，只須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題（最高法院97年度第2次民事庭會議參照），合先敘明。
㈡被上訴人起訴主張：訴外人李深泉以被上訴人管理人之身分
簽發系爭本票並交付予上訴人，其後上訴人持系爭本票向本院民事庭聲請裁定本票強制執行，經本院民事庭以92年度票字第1015號民事裁定准予強制執行，上訴人進而向本院民事執行處聲請對被上訴人強制執行，其後於本院93 年度執字第846號及94年度執字第5302號強制執行事件中，上訴人之系爭本票債權所受分配之總金額為7,084,401元（含執行費78,405元)，即上訴人之前揭本票債權自上開強制執行程序中獲得7,005,996元之清償等情，為上訴人所不爭執，且經本院調取上開93年度執字第846號及94年度執字第5302號卷宗查閱無誤，是被上訴人此部分之主張堪信為真正。
㈢按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不利益之狀態存在或有受侵害之危險，而此種不利益之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。本件被上訴人主張系爭本票債權不存在，惟上訴人既持系爭本票向本院民事庭聲請裁定准予強制執行，經本院民事庭裁定准予強制執行，上訴人進而向本院民事執行處聲請對被上訴人強制執行，並自該強制執行程序取得7,005,996元之清償在案，依前開執行卷宗之記載，上訴人猶有本金734,791元及自95年5月2日起至清償日止之利息仍未受償，是被上訴人請求確認上訴人持有系爭本票之債權不存在，應認有即受確認判決之法律上利益。
㈣上訴人執有系爭本票之原因，乃係被上訴人前任管理人李深
泉以被上訴人管理人之身分，與上訴人訂立系爭房地買賣契約，將被上訴人所有之系爭房地出售予上訴人，其後李深泉以無法將系爭房地移轉登記予上訴人，違反買賣契約而應給付上訴人已交付價金350萬元及同額違約金為由，簽發系爭本票並交付予上訴人等情，業據證人乙○○於本院言詞辯論時證述甚詳，復為兩造所不爭執，堪信為真正。是以，上訴人與被上訴人為系爭本票之直接授受者，應堪認定。按依票據法第13條之規定，票據債務人祇不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人，若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許（最高法院46年台上字第1835號判例參照）。則被上訴人以其與執票人即上訴人間所存抗辯之事由以為抗辯，自非法所不許。又按票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由該債務人負舉證之責；票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，不負舉證責任。若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，依票據法第13條規定觀之，應由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任（最高法院64年台上字第1540號、48 年台上字第101號判例意旨參照）。即依上開最高法院判例意旨所示，票據為文義證券及無因證券，票據權利人不負證明關於取得票據原因之責任，即得依票據文義向票據債務人行使票據權利，票據債務人如主張其與執票人間之原因關係抗辯，自應由該債務人就該抗辯之事實，負舉證之責任。查本件就系爭本票為真實，即確係被上訴人前任管理人李深泉所簽發，且已具備本票之應記載事項等事實，為兩造所不爭執，則票據權利人即上訴人不負證明關於取得系爭本票原因之責任，即得依票據文義向票據債務人即被上訴人行使票據權利，茲被上訴人提出原因關係之抗辯，自應由系爭本票之債務人即被上訴人負舉證之責。以下即就此加以論述。
㈤被上訴人主張：觀之前揭上訴人向南投縣政府地政局所提「
陳情書」之內容，顯然於92年5月24日李深泉與上訴人就系爭房地買賣尚未談及解除契約之事，則李深泉簽發發票日為「92年5月24日」之系爭本票，實際上不可能於92年5月24日所簽發，至遲應於92年8月21日後所簽發，而李深泉之管理人資格於92年5月25日己被解除，且未獲被上訴人授權，其於92年8月21日簽發系爭本票，即係偽造者等語。惟查，縱使李深泉簽發系爭本票之日期為92年5月24日一節有啟人疑竇之處，惟前述被上訴人所主張系爭本票乃李深泉於92年8月21日之後某時點所簽發一節，純屬被上訴人個人推測之詞，被上訴人並未舉證證明此部分之事實，其主張即難以採信為真實。
㈥被上訴人主張：李深泉明知被上訴人已於89年10月29日之派
下員大會中，就系爭房地曾作成決議僅能出租，且修正後被上訴人章程第17條規定為：祭祀公業財產之處分，應經財務委員5分之3同意及決議，又依章程第8條規定，財產之處分，尚須經派下員大會決議，始得出售；詎李深泉竟未經派下員大會同意，擅與上訴人訂立系爭房地買賣契約，違反上開派下員大會決議及被上訴人章程，對被上訴人自不生效力等語，上訴人則以上開情詞置辯。是兩造爭執之重點即在於：李深泉以被上訴人名義出售系爭房地予上訴人，是否已經由合法之程序？修正後之被上訴人章程第17條之規定，對不動產之處分究係僅財務委員之決議即可或係須經派下員大會決議？經查：
⒈查台灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依民法
第828條第2項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規定準用同條第1項之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分」合計逾3分之2者，其人數可不予計算。即祭祀公業財產之處分，原則上應優先適用公業之規約或章程，規約有明確規定者，應先依其規約，如無明確規定時，始以土地法34條之1或民法第828條補充。
⒉本件被上訴人於89年10月29日修正前之章程中關於不動產
之處分，係規定於章程第15條：「本公業之不動產處分或變更應經派下員3分之2以上出席，會議議決同意授權，並經本公業財務委員4分之3議決通過後授權管理人代表處分變更之」，對不動產之處分係採雙重要件；嗣於89年10月29日所召開之派下員大會決議修正原有章程，將不動產處分條文移至第17條，並修改文字為：「本公業財產之處分或變更，應經財務委員5分之3以上同意及決議後授權管理人代表公業處分或變更之」，如純依文字形式觀之，似有意將原採雙重要件，改為僅得財務委員決議即可處分不動產之單一要件，惟祭祀公業成員係宗親之組織，並非所有成員均熟悉法律，所以，除條文規定外，尚應探究修正之原意，始能符合實情。被上訴人不論於89年10月29日修正前、後之章程中，對派下員大會均定位為最高權利機關（修正前第8條，修正後第7條），而派下員大會之職權亦均規定為：訂定或修改章程、管理人之任免、審議本公業財產之處分或變更、其他重要事項等（修正前第10條，修正後第8條）。依修正前之章程第15條，不動產處分須經派下員決議，因此章程第10條規定派下員大會有審議公業財產之處分或變更，而修正後第17條如係有意將不動產處分改採由財委會同意，而不須經派下員大會，則何以修正後第8條關於派下員大會之職權，仍與修正前相同，且文字亦未修改，況於89年10月29日修正前之章程，並未規定財委會之職權，修正後於第13條規定財委會之職權有編製本公業財產清冊、管理本公業財產，並聯名向金融機關設立本公業帳戶、編製本公業會計帳冊、處分本公業財產及關於本公業採購、收支事項等，其中財委會之職權亦未包含決議不動產之處分事項，如修改章程時係有意將不動產處分改為由財委會同意即可，何以未併修改第8條派下員大會及第13條財委會職權之內容。綜上所述，顯見依修正被上訴人章程過程觀之，修正後章程第17條不動產之處分之決議仍應包含派下員之決議，始符合該章程修正之原意。
⒊祭祀公業之祀產土地屬公業派下員全體公同共有，其處分
除祭祀公業之章程另有規定，應依其規定外，應得派下員全體之同意或依土地法第34條之1規定辦理，否則，對其他派下員不生效力。查系爭房地買賣契約確有不符民法第828條第2項、土地法第34條之1之規定或被上訴人章程之情形。又祭祀公業管理人與祭祀公業之關係，性質上應屬於類似委任之無名契約，為意定代理（參見最高法院95年台上字第1860號判決）。李深泉以被上訴人之管理人即代理人身份，與上訴人訂立系爭房地買賣契約，將系爭房地出售予上訴人，已超越其代理權限，即為無權代理行為，該買賣契約非經本人即被上訴人派下員大會之承認，對於被上訴人不生效力。茲被上訴人其他派下員於訴訟中主張上訴人與李深泉間就系爭房地之買賣契約無效，復無被上訴人派下員大會之決議承認該項買賣契約，則被上訴人派下員大會顯係拒絕承認該項買賣契約，該買賣契約對被上訴人自不生效力。
㈦上訴人主張：依被上訴人之派下員自訴李深泉等人侵占背信
乙案（按即本院刑事庭92年度自字第41號）之自訴狀之記載，被上訴人顯然認為李深泉將系爭房地出售給上訴人，係屬有效成立之法律行為，被上訴人先前於刑事訴訟程序主張買賣成立，嗣後於本件卻改稱買賣不成立，就同一事件之法律關係，竟為不同主張，顯然違反禁反言原則等語。惟查，上開刑事案件之自訴意旨係以：該案被告李深泉為被上訴人之管理人，於任期內，並未依派下員大會之決議事項處理祭祀公業之財產，因認其涉有背信、侵占等罪嫌，此有上開刑事案件之自訴狀影本在卷可憑（見原審卷第15頁）。依此自訴意旨所示，尚難認被上訴人於上開刑事案件中主張李深泉將系爭房地出售予上訴人係屬有效成立之法律行為，是上訴人前揭主張即為無理由。至於本院刑事庭92年度自字第41號刑事判決固認為：對照89年10月29日修正後被上訴人章程第17條之規定，既刻意取消原需經派下員3分之2出席會議議決同意授權之要件，則就被上訴人財產處分之要件，自以經財務委員之決議為已足等語。惟該案件提起上訴後，台灣高等法院台中分院刑事庭93年度上易字第1174號刑事判決對於上開修正後被上訴人章程第17條規定所謂：「應經財務委員五分之三同意及決議」之意義究竟為何？於判決內並未予以認定，且該刑事案件業經台灣高等法院台中分院上開案號判決確定在案等情，業據本院調取上開刑事案卷查閱無誤，復有上開一、二審刑事判決在卷可稽。
㈧上訴人又主張：被上訴人派下員大會於89年10月29日會議後
，李深泉除將系爭房地出售給上訴人，另於92年5 月2日○○○鎮○○段51之65等地號土地信託登記給訴外人蔡雪李，然被上訴人對於○○鎮○○段51之65等地號土地之出售行為，未主張是無效行為，卻獨對系爭房地之買賣主張是無效，二者竟異其主張，顯有悖於誠信及公平原則等語。惟查，李深泉係○○○鎮○○段51之65等地號土地信託登記予蔡雪李，其事實與本件並不相同，且被上訴人未主張該買賣契約為無效行為，或有其他考量之處，尚難以被上訴人未主張該買賣契約為無效行為，卻對系爭房地之買賣效力主張為無效，即得謂被上訴人有悖於誠信及公平原則，是上訴人前揭主張亦為無理由。
㈨上訴人復主張：系爭房地買賣契約簽訂當時，李深泉為被上
訴人之管理人，其於簽約時已提出相關會議紀錄，且李深泉係以被上訴人之管理人身分，代理被上訴人與上訴人簽訂系爭房地買賣契約，表面上已足令上訴人相信李深泉為有代理權，上訴人係信賴系爭房地為被上訴人所有及李深泉為被上訴人之管理人，上訴人才會買受系爭房地，則本件應有民法第169條所規定表見代理之適用等語。按祭祀公業管理人與祭祀公業之關係，性質上為意定代理，業如前述。惟就系爭房地買賣契約而言，於李深泉與上訴人訂立系爭房地買賣契約之前，被上訴人派下員大會並未有決議授權李深泉出售系爭房地，即本件並無本人即被上訴人派下員大會由自己之行為表示以代理權授與他人之表見，且被上訴人派下員大會於知悉上訴人與李深泉間之系爭房地買賣契約後，即已為反對之表示，是以，本件並無民法第169條所規定表見代理之適用，上訴人主張本件應有民法第169條規定之適用，顯不足採。
㈩上訴人與李深泉間就系爭房地之買賣契約對被上訴人不生效
力一節，業如前述，系爭房地買賣契約既不存在被上訴人與上訴人間，被上訴人對上訴人自不負給付買賣價金或因違約而須給付違約金及返還之價金之責。茲李深泉以被上訴人管理人之身分與上訴人訂立系爭房地買賣契約之後，李深泉以無法將系爭房地移轉登記予上訴人，違反買賣契約而應給付上訴人已交付價金350萬元及同額違約金為由，簽發以被上訴人為發票人、受款人為上訴人之系爭本票，則被上訴人與上訴人間就系爭本票自無債權債務關係存在，被上訴人請確認上訴人持有系爭本票1紙，對被上訴人之票據權利不存在，為有理由，應予准許。
兩造間就系爭本票既無債權債務關係，上訴人持系爭本票為
執行名義，向本院聲請對被上訴人之財產強制執行，上訴人於強制執行程序中，系爭本票之債權原本及債權利息總共獲分配7,005,996元（不含執行費及土地增值稅)，即於93年度執字第846號及94年度執字第5302號強制執行事件中，債權本金及利息依序分別分配之金額為5,481,096元、1,524,900元，此有上開強制執行事件之分配表共2份在卷可佐，是上訴人即係無法律上理由而獲得7,005,996元之利益，並致被上訴人受有7,005,996元之損害，自須依民法有關不當得利之規定，對被上訴人負返還該利益之責。至於有關上訴人應返還所得利益之範圍，上訴人主張：若系爭本票債權不存在，其應返還所得利益時，則其於第一次強制執行程序（按即本院93年度執字第834號）作價承受時，代繳增值稅1,709,099元，以及所支出強制執行費用共78,405元（第一次強制執行69,805元、第二次強制執行8,600元），係因其信賴該利益即強制執行程序中分配之款項為應得權益而發生之損失者，依民法第182條第1項規定，於返還時應扣除之等語。經查，上訴人執有系爭本票之原因，乃李深泉於92年4月2日以被上訴人管理人之身分，與上訴人訂立系爭房地買賣契約，將系爭房地出售予上訴人，其後李深泉以無法將系爭房地移轉登記予上訴人，違反買賣契約而應給付上訴人已交付價金350萬元及同額違約金為由，於同年5月24日簽發系爭本票，並交付予上訴人等情，業如前述。另李深泉之被上訴人任期至92年5月24日為止一節，復為兩造所不爭執。上訴人在被上訴人派下員大會是否會承認系爭房地買賣契約尚屬不確定之前，且移轉登記之程序仍在辦理中，即有關系爭房地買賣契約，被上訴人是否會違約尚屬不確定之際，卻利用李深泉擔任被上訴人之管理人任期之最後一天要求李深泉簽發系爭本票，以作為違反買賣契約而應給付上訴人已交付價金350萬元及同額違約金，即在系爭本票之原因關係債權是否會發生尚屬不確定之際，上訴人卻利用92年5月24 日此一特殊之時點，而取得系爭本票，足認上訴人顯係以不正當之方式取得系爭本票，其後上訴人持系爭本票為執行名義，向本院民事庭聲請裁定本票強制執行，經本院民事庭裁定准予強制執行，上訴人進而以該裁定為執行名義，向本院民事執行處聲請對被上訴人強制執行，系爭本票之債權原本及債權利息共受分配7,005,996元，則上訴人應知其係無法律上理由而獲得該7,005,996元之利益。又上訴人於前揭強制執行程序中，共獲分配之7,005,996元，為系爭本票之債權原本及債權利息，即在計算上係不包含執行費及土地增值稅。上訴人主張依民法第182條第1項規定，扣除代繳增值稅1,709,099元及所支出強制執行費用78,405元等情，核與上訴人共獲分配之7,005,996元無關，其主張為無理由，不應准許。另按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。民法第182條第2項定有明文。查上訴人既係知無法律上理由而獲得7,005,996元之利益，其應依民法第182條第2項規定，將受領之該7,005,996元利益，附加利息，償還被上訴人。又於本院93年度執字第846號及94年度執字第5302號強制執行事件中，均係因公開拍賣債務人即本件被上訴人之不動產而無人應買，而由債權人即本件上訴人以其債權作價承受，故應認以本院核發不動產權利移轉證書之時為上訴人受領前述利益之時點。而於93年度執字第846號及94年度執字第5302號強制執行事件中，本院核發不動產權利移轉證書之時間依序分別為93年12月9日、95年7月20日，此有上開強制執行事件之不動產權利移轉證書共2份在卷可憑。是上訴人係分別於93年12月9日受領5,481,096元之利益及於95年7月20日受領1,524,900元之利益，其均應自該日起附加利息，將該利益償還被上訴人。
茲就上訴人於本件所主張之抵銷債權共350萬元，分別審酌如下：
⒈有關被上訴人對上訴人之借款45萬元及利息17,500元部分
：上訴人主張被上訴人於91年3月間向上訴人借款45萬元，且被上訴人原按月支付利息4,000元予上訴人，但被上訴人並未繳納利息，尚欠利息17,500元等語。惟按祭祀公業管理人係為管理公業財產，即保存、利用及改良公業財產而設，除得派下全體同意外，並無為公業借用金錢之權限，若為金錢之借貸，在未證明已得派下全體同意前，自難對祭祀公業發生效力。此係其管理權，在性質上無為公業借用金錢之權限，並非其管理受有此項限制（最高法院69年台上字第1297號判決要旨參照）。經查，上訴人並未舉證證明李深泉已獲被上訴人派下員大會決議可向上訴人為上開借貸，是上開借款及利息債務，對被上訴人並不生效力，上訴人以該等債權主張抵銷，為無理由，不應准許。
⒉有關押租金39,000元及上訴人代墊返還范士文之押租金
12,000元部分：上訴人主張其自89年間起即向被上訴人承租系爭855號房屋，自91年11月起，押租金變更為39,000元，於系爭房地出售予上訴人時，應認兩造間之租約終止，被上訴人應退還該押租金，但實際上並未退還；又訴外人范士文原向被上訴人承租系爭房屋2樓，押租金12,000元，系爭房屋既於92年4月2日出售予上訴人，該租賃關係即終止，被上訴人原應返還范士文繳納之該押租金，但由上訴人代墊，且此2筆金額均充為買賣價金之一部分等語。按押租金係為擔保承租人租賃債務之履行，於租賃關係終了，租賃物已返還，承租人無債務不履行情事，始得請求返還；押租金之主要目的在於擔保承租人履行租賃債務，故租賃關係消滅後，承租人如有欠租或其他債務不履行時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力。而於抵充後，猶有餘額，始生返還押租金之問題（最高法院81年台上字第1907號、87年台上字第1631號判決要旨參照）。又承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物，租賃物有生產力者，並應保持其生產力。承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任。但依約定之方法或依物之性質而定之方法為使用、收益，致有變更或毀損者，不在此限。因承租人之同居人或因承租人允許為租賃物之使用、收益之第三人應負責之事由，致租賃物毀損、滅失者，承租人負損害賠償責任。承租人應依約定日期，支付租金；無約定者，依習慣；無約定亦無習慣者，應於租賃期滿時支付之。如租金分期支付者，於每期屆滿時支付之。如租賃物之收益有季節者，於收益季節終了時支付之。承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人。民法第432條、第433條、第439條及第455條分別定有明文，即上開規定，均為承租人應負之法律上義務或責任，而押租金之主要目的即在於擔保承租人履行前述法律上之義務或責任。經查，就上訴人所主張之該等租賃關係，有關承租人即上訴人及訴外人范士文已依約將租賃物返還，且已履行前述相關之法律上義務或責任，即承租人並無債務不履行之情事等事實，上訴人均未舉證證明之，易言之，上訴人並未舉證證明確得向出租人請求返還該等押租金之事實，其以該等押租金債權主張抵銷，為無理由，不應准許。
⒊有關系爭不動產買賣之土地增值稅1,716,195元部分：上
訴人主張被上訴人將系爭房地出賣予上訴人，原應由出賣人即被上訴人繳納該土地增值稅，但實際上是由上訴人代墊繳納，其後該筆增值稅已由李深泉於92年12月間向南投縣政府稅捐稽徵處簽章具領，李深泉並於93年1月8日向台灣銀行南投分行以被上訴人名義辦理開立帳戶，並提領退稅款之行為，其效力應及於被上訴人等語。經查，上開土地增值稅係由李深泉於92年12 月間向南投縣政府稅捐稽徵處簽章具領，李深泉並於93 年1月8日向台灣銀行南投分行以被上訴人名義辦理開立帳戶，並提領該退稅款等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。而李深泉之被上訴人管理人資格已於92年5月25日被解除，且被上訴人使用之印章自同日以後亦已變更，李深泉為上開具領退還土地增值稅、向金融機構以被上訴人管理人身份開戶並領款等行為，已其已非被上訴人管理人，且未經被上訴人授權，其效力並不及於被上訴人。至於南投縣政府稅捐稽徵處、台灣銀行南投分行等能否向李深泉或其繼承人請求返還，則係另一問題。上訴人以該土地增值稅款主張抵銷，為無理由，不應准許。
⒋有關系爭不動產之房屋稅6,356元部分：上訴人主張該房
屋稅原應由被上訴人繳納，但實際上是由上訴人代墊，且已由被上訴人領回等情，為被上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人以該債權主張抵銷，為有理由，應予准許。⒌有關現金481,500元部分：上訴人主張其與李深泉簽訂系
爭房地買賣契約，於簽約當時交付定金100萬元，該款項其中包括現金481,500元等語。經查，上訴人與李深泉簽訂系爭房地買賣契約，該買賣契約對被上訴人自不生效力一節，業如前述，則上訴人交付買賣契約定金即現金481,500元予李深泉，其效力亦不及於被上訴人，此外，上訴人並未舉證證明李深泉已獲被上訴人派下員大會決議授權受領該現金481,500元，上訴人以該債權主張抵銷，為無理由，不應准許。
⒍有關現金777,449元部分: 上訴人主張其與李深泉簽訂系
爭房地買賣契約，於92年5月21日交付一期款250萬元，該款項其中包括現金777,449元交付李深泉，當時仲介乙○○在場等語。經查，上訴人與李深泉簽訂系爭房地買賣契約，該買賣契約對被上訴人不生效力一節，業如前述，則上訴人交付買賣價款現金777,449元予李深泉或其他派下員，其效力亦不及於被上訴人，此外，上訴人並未舉證證明李深泉或其他派下員已獲被上訴人派下員大會決議授權受領該現金777,449元，上訴人以該債權主張抵銷，為無理由，不應准許。
⒎綜言之，上訴人主張以房屋稅6,356元抵銷，為有理由，
應予准許，至於其餘部分均為無理由，不應准許。又依民法第335條第1項、第342條準用第322條第1款等規定，應認兩造間就該6,356元債權債務之關係，溯及於最初得為抵銷時即93年12月9日，按照該抵銷數額而消滅。
七、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人持有系爭本票1紙，對被上訴人之票據權利不存在；並請求上訴人給付被上訴人6,999,640元，及其中5,474,740元（即5,481,096元扣除上訴人主張抵銷之6,356元）自93年12月9日起至清償日止，其中1,524,900元自95年7月20日起至清償日止，並均按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第1、2項所示。至於上開應准許部分，原審判決確認系爭本票之票據權利對被上訴人不存在，命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件雖係各當事人一部勝訴、一部敗訴者，惟被上訴人一部敗訴者，主要係因上訴人於本院提出上開抵銷之抗辯所致，對於本院認為被上訴人之請求為有理由部分者並無影響，本院審酌前述情形，命訴訟費用由上訴人負擔。
九、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 19 日
民事庭審判長法 官 林永祥
法 官 蔡岱霖法 官 孫于淦上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由，上訴理由須以適用法規顯有錯誤且所涉及之法律見解具有原則上之重要性為限，經本院許可後提起第三審上訴；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 8 月 19 日
書記官 盧麗涓