臺灣南投地方法院民事判決 95年度簡上字第62號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林萬生律師複代理人 賴錦源律師複代理人 甲○○被上訴人 丁○○訴訟代理人 丙○○訴訟代理人 王世勳律師上當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年8月21日本院埔里簡易庭94年度埔簡字第152號第一審判決提起上訴，本院於民國97年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟叁佰貳拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠、上訴人為建築師，兩造於民國（下同）92年8月19日簽訂委託設計監造契約，約定由上訴人在坐落南投縣○里鎮○○段
963、964、965地號等3筆土地上為被上訴人設計監造房屋3戶 (下稱系爭工程)，做為經營補習班、托兒所之用，被上訴人則給付新臺幣（下同）11萬元與上訴人作為報酬，上訴人既受委託設計監造並受有報酬，自應盡到善良管理人之注意義務，且應依建築師法第18條、第19條之規定監督營造業依設計圖說施工，詎系爭工程之承造人即訴外人蔡憲臨未按上訴人設計之圖說施工，甚至偷工減料，惟上訴人卻製作內容不實之「勘驗查核報告表」，載明查核合格，經主管機關南投縣政府實地勘驗後，先後於94年4月29日以府建管字第09400757080號函，及94年10月18日以府建管字第09401983230號函通知被上訴人系爭工程勘驗不合規定，必須修改、拆除、重建或補強，始得核發使用執照。上訴人雖辯稱建築師並非監工，不須到場監工，惟建築師法上開規定已明定建築師應至現場監督營造業依設計圖說施工，上訴人未盡監督之責，致生建物與建築設計圖說不符，自應負責。又上訴人於原審95年5月23日答辯㈣狀及鈞院95年10月31日上訴理由狀均自承「其另行支出相關費用十餘萬元」，益足證明上訴人自知理虧，未盡注意義務，至為明顯。另上訴人曾經於95年1月6日自承未盡監造責任，而同意賠償被上訴人「精神撫慰金」500,000元，並簽署「同意書」、「道歉書」交與被上訴人，亦足證上訴人未盡監造責任。又上訴人抗辯建築法第60條第2款應配合建築法第56條及南投縣建築管理自治條例第29條之規定合併解釋及適用，而應限縮解釋建築師查核、監督之項目等語，惟限縮解釋並無法律依據，且依勘驗查核報告表，已列舉建築師就建築物應查核及監督之項目，上訴人係執業多年經驗豐富之建築師，自無不知之理，況上訴人亦親簽於查核報告上，足見上訴人前開抗辯顯係推諉卸責之詞。上訴人因未盡其善良管理人之注意義務，致被上訴人受有須補強或拆除重建之損害，依民法第544條、建築法第60條之規定，上訴人應就建物工程之損害應負賠償責任，且上訴人既未盡監督之責，致承造人未按圖說施工甚至偷工減料，即為瑕疵之給付，被上訴人亦得依不完全給付之法律關係，依民法第227條第1項、第226條之規定請求損害賠償。
㈡、兩造雖然曾於94年10月21日洽談和解相關事宜，惟並未達成和解，被上訴人亦未簽署協議書（下稱系爭協議書）及同意撤回本件訴訟，且證人陳正昇亦未依系爭協議書之內容，代為保管撤回民事及刑事訴訟狀，而被上訴人係在95年1月間始取得使用執照，且上訴人在簽證之後，將相關文件交予被上訴人，由被上訴人自行至南投縣政府請領使用執照，益證系爭協議書並未有效成立。又不論和解契約是否有效成立，上訴人既為系爭工程之建築師，依兩造簽訂之委託設計監造合約書之約定，其原本即有責任及義務依約讓業者即被上訴人取得使用執照，否則被上訴人何須出資委請上訴人監造。至和解契約是否有效成立，與此無涉，亦不應因為上訴人進行施作補強之工程，即推論兩造在94年10月21日已成立和解。
㈢、上訴人另辯稱被上訴人曾與工程之承造人蔡憲臨協議變更工程內容，其中包含將一樓隔戶牆從RC壁變更為磚造壁，並聲請承造人即訴外人蔡憲臨為證。惟系爭工程之承造人即訴外人蔡憲臨未按圖說施工，甚至偷工減料，訴外人蔡憲臨對於本件訴訟之成敗，要係利害關係人，所為證言顯有偏頗之虞，難認為真實。又觀諸訴外人蔡憲臨於93年5月4日與被上訴人簽訂之契約書第8條約定「工程變更：…三、變更內容及協議事項以書面為之避免爭議」，及訴外人蔡憲臨、上訴人於93年9月22日簽名承諾修補之書面，及被上訴人與訴外人蔡憲臨於93年10月26日書立變更施作及修改所示之項目，均未提及將被上訴人已與訴外人蔡憲臨協議將「一樓隔戶牆從RC壁變更為磚造壁」等語，足見訴外人蔡憲臨之證言係為附和上訴人而為不實之陳述。再者，南投埔里位於地震斷層地帶，被上訴人豈有甘冒危險而同意將堅固之RC壁變更為脆弱之磚造壁之理。於興建過程中，被上訴人與訴外人雖曾合意變更部分設計，但合意變更部分設計之項目僅有承造人蔡憲臨、上訴人於93年9月22日簽名承諾修補之書面所列舉之項目，其餘均不在合意變更設計之範圍，而此書面亦有上訴人之親筆簽名，足認上訴人早已知悉被上訴人與承造人蔡憲臨曾經合意變更部分設計之事實，其辯稱不知被上訴人與承造人蔡憲臨曾經合意變更部分設計云云，顯不實在。
㈣、被上訴人雖在訴外人蔡憲臨施作隔間牆時曾經多次到場，惟當時係信任上訴人及承造人蔡憲臨之專業，且被上訴人當時不知「RC牆」與砌磚牆之分別，以為施作「RC牆」須先以磚砌施作，至94年1月間南投縣政府承辦人勘驗後，表示有多處設施不合規定，無法請領使用執照，並告知被上訴人「依照設計圖說應施作『RC牆』但實際上卻施作『磚牆』」，被上訴人始知「RC牆」與「磚牆」完全不同，且承造人蔡憲臨擅自將「RC牆」變更為「磚牆」。又被上訴人在93年間協調過程尚不知「RC牆」與「磚牆」完全不同，故被上訴人在93年間之數次協調過程，當然不可能有談及修補「RC牆」「磚牆」瑕疵之情事。且1樓隔間牆係屬第3期工程，兩造原本即約定如第3期工程完工應給付第3期工程款65萬元，而被上訴人依約按期給付該筆第3期工程款項，如被上訴人果知悉並同意隔間牆以砌磚方式施作，豈有未事先約定應減少該第3期承攬報酬之理（因「RC牆」之施作較為費工費時，費用較為高昂，而「磚牆」之施作較為省工省時，費用較為低廉），益證被上訴人並未同意將「RC牆」變更為「磚牆」。
㈤、原審認上訴人未盡監造之責，受託處理委任事務有過失，致被上訴人須另行支付費用拆除、修補而受有損害，判決上訴人應賠償被上訴人150,000元及自94年8月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，認事用法並無不當，並聲明：⑴上訴駁回；⑵上訴費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
㈠、按建築師為法令上之監造人，所負監造之責任，尚非承攬工程之監工人，建築師對工程之勘驗係隨工程進度做必要之勘驗，及對材料規格及品質做資料之查核，並非天天至施工現場監工之監工人，兩者角色功能不同，此由建築師法73年修正理由可知，「按圖施工」及「建築材料之規格及品質」係屬營造廠之責。又委任關係之受任人責任，係依契約條文之約定，建築師於監造契約中之權限依民法第532條，應視委任契約之內容而定，且於委任關係存續中並依民法535條規定，受任人有服從委任人指示之義務，亦即建築師於其專業法規及技術成規內，其設計及監造範疇，有服從委任人指示之義務。而建築師法第18條第1項第4款亦規定：「其他約定之監造事項」。顯然民事責任係依據委任約定，或嚴或鬆，則由當事人雙方簽約時議定之。依二造系爭工程之委任監造契約書所載，上訴人之監造責任，係至現場監造4次，被上訴人就系爭建物委託上訴人設計監造之目的，在於合法取得系爭建物之使用執照，二造於委託監造合約書上，既另載明監造4次，上訴人接受委託之監造責任，僅止於至現場監造4次及使被上訴人就系爭建物合法取得使用執照，此部分上訴人業已履約完成，監造責任已盡。
㈡、又「監工人」，係指營造業依建築法第15條第1項所設置負承攬工程施工責任之專任工程人員，而「監造人」係同法第13條規定，以專任之開業建築師為限。前者係受僱於營造商，依建築法第15條及其他相關規定，負承攬工程之施工責任，後者則依建築法第56條第2項、建築師法等相關規定，負法定監造責任。而建築法第60條第2款前段所稱「監造人認為合格」，應係指同法第56條第2項及南投投縣建築管理自治條例第29條所規定，監造人應履行勘驗義務項目之合格，始足當之，否則如認建築師申請送件後即逕認為合格，有缺失即應與承造人負連帶賠償責任，則實務上不僅受任建築師不輕言送件，延擱業主時效難以算計，即幾乎所有送審案件經主管查驗後均有退件、修改、補強等情形，如監造建築師均應負連帶賠償，則建築法第60條第2款規定之賠償要件及第56條第2項規定之勘驗義務項目豈非形同具文。本件被上訴人指陳縣府查驗後所應修改部分，非上開建築法第56條第2項及南投縣建築管理自治條例監造人應履踐勘驗規定項目，故與建築法第60條第2款所稱建築師認為合格之要件並不相符。而本件臺灣省建築師公會作成鑑定報告書中內容，係就承攬工程契約內容與圖說不符部分，並無涉及建築法第56條第2項及南投縣建築管理自治條例第29條所定諸如放樣、基礎、屋架勘驗等監造人應履踐監造義務之責任範圍內容，縱有牽涉使用執照取得，攸關建築師監造責任部分，因均經南投縣政府建管課勘驗合格。被上訴人及其配偶丙○○兩人亦簽認並核發使用執照在案，監造人之監造責任業已履踐，被上訴人僅以鑑定報告有瑕疵折讓與拆除重做字眼，即片面指摘，完全忽略一般工程案例實情。
㈢、系爭工程未按設計圖說施作工程部分，係由被上訴人及其配偶丙○○2人指示承造人蔡憲臨變更工程設計而施作，系爭變更設計部分，上訴人事前並不知情。且「RC牆」與「1/2B磚牆」經外部粉刷後，實難以辨認其內係「RC牆」或「磚牆」。又承造人承包工程意在商業利益，任何承包商對工程之進行應以順利完成為目的，斷無可能自作主張變更設計違反契約，自陷於無法順利請款之情況。再以，被上訴人及其配偶丙○○對蔡憲臨變更設計之證詞，雖然否認指示變更，卻也同時承認有要求承造人不要做2樓樓頂板、將琺瑯漆改為石頭漆等指示，顯見被上訴人確有指示承造人為變更設計。
㈣、本件系爭協議書，業經被上訴人之訴訟代理人丙○○及上訴人於證人陳正昇見證下簽名，則該協議書業已合法成立生效。而丙○○於系爭協議書簽署後，未於民事撤回起訴狀及刑事陳報意見狀上簽名，係屬丙○○違反協議內容所定義務之範疇，自不能反認系爭協議書未成立。而上訴人於系爭協議書成立後即積極履行協議內容應作為義務，自行出資敦聘防火建材公司及謝金勳結構技師進行相關缺失改善，並於期限內完成工程補強及修正，惟於上訴人要求被上訴人提供辦理使用執照應備書類正本，以申請使用執照時，被上訴人亦拒絕交付上述書類，且言明將另行委託他人代辦申請使用執照之送件。核其原因，係因系爭協議書第伍點載明「12月15日未完成托兒所及自用住宅部分使用執照時，以上協議均屬無效」，被上訴人為否認系爭協議書之效力，蓄意阻撓上訴人完成系爭協議書應作為義務之成就，而拒不交付相關證件，並俟期限後始委託他人申請系爭建物之使用執照 (目前系爭房屋之使用執照均已合法領取)，則依民法第101條第1項規定，視為條件已成就。本件系爭協議書既已合法成立生效，而上訴人並已依協議內容履行義務，則被上訴人依協議內容，除應於前述二份民、刑事書狀上簽名，及與上訴人簽立「不得對乙○○為任何民事、刑事請求或訴追」之和解書外，更不得對上訴人提起本案民事請求。
㈤、綜上所述，原審判決未衡酌上開理由，為上訴人敗訴之判決，認事用法，均有未合。並聲明：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶第
一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
三、法院之判斷：
㈠、被上訴人主張上訴人為建築師，兩造於92年8月19日簽訂委託設計監造契約，約定由上訴人在坐落南投縣○里鎮○○段
963、964、965地號等3筆土地上為被上訴人設計監造系爭工程，被上訴人則給付11萬元與上訴人作為報酬，又系爭工程完工後上訴人於「勘驗查核報告表」載明查核合格，惟主管機關南投縣政府實地勘驗後，先後於94年4月29日以府建管字第09400757080號函，及94年10月18日以府建管字第09401983230號函通知被上訴人系爭工程勘驗不合規定，必須修改、拆除、重建或補強，始得核發使用執照。兩造曾於94年10月21日在南投縣政府陳正昇參議辦公室內洽談和解相關事宜，惟被上訴人並未簽署協議書及撤回本件訴訟，且證人陳正昇亦未依系爭協議書之內容，代為保管撤回民事及刑事訴訟狀等事實，業據提出委託設計監造契約、協議書、南投縣政府94年4月29日府建管字第09400757080號函、及94年10月18日府建管字第09401983230號函、勘驗查核報告表為證，且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人上開主張為真實。本件兩造有爭執者，為上訴人應否就系爭建物因訴外人蔡憲臨未按上訴人之設計圖說施工，經建築師公會鑑定結果，須拆除、重建或補修部分費用之損害，對被上訴人負損害賠償責任。
㈡、按建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。又建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：一監督營造業依照前條設計之圖說施工。二遵守建築法令所規定監造人應辦事項。三查核建築材料之規格及品質。四其他約定之監造事項。而建築師受委託辦理建築物之設計，應負該工程設計之責任；其受委託監造者，應負監督該工程施工之責任，但有關建築物結構與設備等專業工程部分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業技師負責辦理，建築師並負連帶責任。當地無專業技師者，不在此限，建築師法第17條至第19條分別定有明文。經查，依兩造簽訂之委託設計監造契約書第5條約定：「乙方 (即上訴人)負責甲方 (即被上訴人)建照取得及現場監造，現場若有需要說明時，經甲方通知乙方應無條件配合」上訴人既受被上訴人之託負責系爭工程之現場監造，即應依契約及上開建築師法第18條、第19條之規定監督營造業依上訴人設計之圖說施工，並查核建築材料之規格及品質。
㈢、次按，建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣 (市)主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。前項建築工程必須勘驗部分、勘驗項目、勘驗方式、勘驗紀錄保存年限、申報規定及起造人、承造人、監造人應配合事項，於建築管理規則中定之。又直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施，建築法第56條、第101條分別定有明文。依上開規定建築工程必須勘驗部分，係授權於縣市政府依據地方實際情形訂定管理規則並報內政部核定。經查，依台灣省及各縣市政府依建築法第101條所制定之建築管理條例中就必須勘驗項目共可分為下列幾種類型：
甲、第1種類型必須勘驗項目包含：
１、放樣勘驗：⑴、建築線、建築基地各部分尺寸，由起造人負責土地界址指界與執照核准圖及現地尺寸相符。⑵、建築物各部分尺寸及位置與圖說相符。⑶、建築基地出入通路、排水系統及經指定範圍內之各項公共設施與執造核准圖說相符。⑷、建築工地交通、安全及衛生維護措施與施工計畫書相符。
２、擋土安全維護措施勘驗。
３、主要構造施工勘驗：⑴、建築物主要構造各部分尺寸、配筋及位置與設計核准圖說相符。⑵、建築物主要構造使用之材料檢具之品質及強度證明文件與設計核准圖說相符。⑶、主要構造施工中設置之模板、鷹架等假設工程及安全措施與施工計畫書或核准圖說相符。
４、主要設備勘驗：⑴、各項主要設備使用材料檢具之品質及規格證明文件與核准圖說相符。⑵、各項主要設備之規格、面積、容積及性能證明文件與核准圖說相符。
５、竣工勘驗：⑴、建築物總高度、屋頂突出物高度、建築物各部分尺寸、外牆構造及位置、各層樓地板面積及建築面積與設計核准圖說相符。⑵、建築物室內隔間、防火區劃、防火構造及防火避難設施與設計核准圖說相符。（90年12月11日修正之臺北市建築管理自治條例第19條參照）
乙、第2種類型必須勘驗之項目包含：
１、放樣勘驗建築物放樣後，挖掘基礎土方前。
２、基礎勘驗：基礎土方挖掘後、澆置混凝土前，其為鋼筋混凝土構造者，配筋完畢，如有基樁者，基樁施工完成。
３、配筋勘驗：鋼筋混凝土構造及加強磚造各層樓板或屋頂配筋完畢，澆置混凝土前。
４、鋼筋勘驗：鋼骨混凝土構造各層鋼骨組立完成裝置模板前或鋼骨構造、鋼骨結構組立完成作防火覆蓋之前。
５、屋架勘驗：屋架豎立後蓋屋面之前。（90年10月9日修正之基隆市建築管理自治條例第28條，90年8月13日修正之新竹市建築管理自治條例第29條，92年7月10日修正之彰化縣建築管理自治條例第27條，91年9月12日修正之雲林縣建築管理自治條例第28條，93年4月15日修正之臺南縣建築管理自治條例第28條，91年4月8日修正之屏東縣建築管理自治條例第29條，95年2月9日修正之臺東縣建築管理自治條例第27條，90年12月14日修正之花蓮縣建築管理自治條例第28條，93年4月9日修正之南投縣建築管理自治條例第29條，94年6月20日廢止之臺灣省建築管理規則第28條參照）
丙、第3種類型必須勘驗之項目包含：
１、放樣勘驗：建築物放樣後，挖掘基礎土方前。
２、基礎勘驗：基礎土方挖掘後、澆置混凝土前；其為鋼筋混凝土構造者，配筋完畢，如有基椿者，基椿施工完成。
３、鋼骨鋼筋勘驗：鋼筋混凝土、鋼骨鋼筋混凝土、鋼骨混凝土構造之各層樓板或屋頂配筋（骨）完畢後，澆置混凝土前；鋼骨構造、鋼骨結構組立完成作防火覆蓋前。
４、屋架勘驗：屋架豎立後屋面施工前。（95年7月21日修正之臺中市建築管理自治條例第27條，91年12月25日修正之宜蘭縣建築管理自治條例第31條，94年5月25日修正之苗栗縣建築管理自治條例第28條，94年11月1日修正之嘉義縣建築管理自治條例第27條。
丁、第4類型必須勘驗之項目包含：
１、建築物放樣後，挖掘基礎土方前，辦理放樣勘驗。
２、基礎土方挖掘後，澆置混凝土前，其為鋼筋混凝土構造者，須配筋完畢，如有基樁者，須完成基樁施工，辦理基礎勘驗。
３、鋼筋混凝土構造及加強磚造者，各層樓地板或屋頂配筋完畢，澆置混凝土前，辦理配筋勘驗。
４、鋼骨鋼筋混凝土構造者，各層鋼骨組立完成配筋完畢，澆置混凝土前，辦理鋼骨鋼筋勘驗。
５、鋼骨構造者，各層鋼骨結構組立完成防火覆蓋前，辦理鋼骨勘驗。
６、屋架豎立後蓋屋面前，辦理屋架勘驗。（91年12月23日修正之臺北縣建築管理規則第21條參照）
戊、第5種類型必須勘驗之項目包含：
１、地坪勘驗。
２、各層樓板勘驗（93年6月24日修正之高雄市建築管理自治條例第26條94年12月15日修正之高雄縣建築管理自治條例第29條參照）。
由上開各縣市依據建築法第101條規定授權制定之建築管理規則、自治條例必須勘驗之項目觀之，以台北市所制定必須勘驗之項目最為多項，內容亦較嚴格，而高雄縣及高雄市制定之必要勘驗項目為最少，僅有2項，其餘縣市大多制定5至6項之必驗勘驗項目，此係因各縣市政府依據所在縣市建管審核人力及所須審查建物多寡與型態，因地制宜而制定，因此以台北市為例，因其建管人力充足，且轄內高層建物密集，因此就必須勘驗之項目自較其他縣市為多。次查，建築法第56條規定，建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣 (市)主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。上開條文係經由縣市政府建管單位就必要勘驗項目之指定及勘驗，以確保新建建物維持結構安全無虞之最低標準，並授權縣市政府因應當地實際情形制定必要勘驗項目，其目的係在由建管單位指定必要勘驗項目，作為確保建物結構安全之保障，而界定行政管制之最低範圍，然並非謂任監造人之建築師之監造範圍及監造責任僅限於必要勘驗項目，否則如於高雄縣市執業之建築師擔任監造人時，豈非僅就地坪勘驗及各層樓板勘驗監造有無符合設計圖說，而不須監造有無按圖配筋或灌注混凝土，反之於台北市執業之建築師則須就建築線、建築基地各部分尺寸，由起造人負責土地界址指界與執照核准圖及現地尺寸相符、建築物各部分尺寸及位置與圖說相符、建築基地出入通路、排水系統及經指定範圍內之各項公共設施與執造核准圖說相符、建築物主要構造各部分尺寸、配筋及位置與設計核准圖說相符、建築物主要構造使用之材料檢具之品質及強度證明文件與設計核准圖說相符等項目負監造之責，此顯然違背建築師法及建築法規定須由經國家考試及格之建築師擔任監造人以維護新建建物結構安全及品質之目的。因此，上訴人抗辯建築師法第18條、第19條及建築法第60條課予監造人監造責任之範圍僅限於建築法第56條及南投縣建築管理自治條例第29條第1項之必要勘驗項目，應認為不足採信。況如建築法第60條規定係在限縮監造人監造責任範圍僅在於必須勘驗之項目，則建築師法第18條、第19條應規定：監造人應負監督工程『必須申報勘驗項目』施工之責任，而非規定「監督營造業依照前條設計之圖說施工」、「查核建築材料之規格及品質」、「應負監督該工程施工之責任」等，而建築法第60條第2款亦應規定：承造人就『必要勘驗項目』未按核准圖說施工，而監造人認為合格經直轄市、縣（市)( 局）主管建築機關勘驗不合規定，必須修改、拆除、重建或補強者，由承造人負賠償責任，承造人之專任工程人員及監造人負連帶責任，然上開建築法及建築師法並未如此規定，顯見立法者並無意限縮建築師擔任監造人時，監造範圍應侷限於「必要勘驗」之項目甚明。又徵諸建築法第60條之立法理由記載：「監造人負監造之責，發現施工不合規定，即應通知承造人予以修改，承造人如仍有施工不合規定情事，承造人自應負責賠償，又承造人未按核准圖說施工，而監造人認為合格時承造人之專任工程人員及監造人則須與承造人負連帶責任，爰分別情形列舉規定，以明權責」等語，益見立法者並無限縮監造責任於「必要勘驗項目之意」甚明。
㈣、再查，依南投縣建築管理自治條例第23條1項規定：「建造執照、雜項執照、拆除執照等核准之工程圖樣及說明書應置於施工地點，並應影印一份張掛或張貼於施工地點之明顯處。本府得隨時派員查驗」，又依同條例第12條第1項第2款規定：「工程圖樣：㈠基地位置圖：載明基地位置、方位、都市計畫土地使用分區或區域計畫土地使用使用編定及比例尺。㈡地盤圖：載明基地之方位、地號及境界線、建築線、臨接道路之名稱及寬度、建築物之配置。㈢配置圖：載明基地之方位、地形、四週道路、附近建築物情況（含層數及構造）、申請建築物之位置、騎樓、防火間隔、空地、基地標高、排水系統及排水方向。㈣各層平面圖及屋頂平面圖：註明各部分之用途及尺寸，並標示新舊溝渠位置及流水方向。㈤建築物立面圖：各向立面圖應以座向標示之，並註明碰撞間隔。㈥剖面圖：註明建築物各部尺寸及所用材料。㈦各層結構平面圖。由上開條文規定益證監造人之監造範圍不限於必要勘驗項目，否則何以規定須將非屬必要勘驗項目以外工程圖樣放置於施工地點供建管單位查驗。因此，監造人自須就承造人未按圖施工部分負損害賠償之責。
㈤、又查，上訴人在系爭工程之建築工程勘驗查核報告表㈠上包含：承造人之施工進度建築 (雜項)執照列管事項查核、放樣工程、基礎工程、模板工程、混凝土工程、鋼筋 (鋼骨)工程，鋼筋強度試驗報告書、無輻射鋼筋證明書、出廠證明書、混凝土強度試驗報告書、氯離子測試報告書、品質保證文件等查核及監督項目查核結果，均簽認「合格」，此有卷附之建築工程勘驗查核報告表影本可稽。惟系爭工程前經南投縣政府於94年4月29日以府建管字第09400757080號函示「經本府會同社團法人南投縣傷殘協進會人員現場勘驗後，尚有以下缺失：㈠供行動不便者使用之坡道，其坡度超過1/10(本案高低差在75公分以下50公分以上)，不符建築技術規則設計施工第17l條第2頊之規定。㈡供行動不便者使用之廁所，所設置之出入口寬度未達80公分，不符建築技術規則建築設計施工篇第172條之規定。㈢供行動不使者使用之樓梯，未設置高出階梯踏面5公分之防護緣，不符建築技術規則建築設計施工篇第173條之規定……」等與圖說不符之缺失，嗣於94年10月18日以府建管字第09401983230號函示：「本府於94年9月23日會同監造人乙○○建築師現場勘查，尚有以下缺失：㈠一樓部分：1.分戶隔間牆於設計為15公分RC牆，監造人（按應為起造人）稱現場一樓樓高約5.6公尺，未經其同意以l/2B磚牆砌作，未按圖施工部分，監造人（按應為起造人）要求應按圖拆除後重新施作……。2.供行動不便者使用之坡道未裝置扶手。3.生活污水處理設未設置人孔蓋。㈡二樓部分：1.天井內之陽台與室內部分尚未施作落地窗。2.餵奶室與天井緊鄰之外牆未按圖施作，另陽台需施作落地窗，以區隔室內外空間。㈢屋頂層部分：1.屋頂天井未依規定施作欄杆及另加蓋之覆蓋物須拆除。2.屋頂梯間頂蓋未按圖施作，需以半小時防火時效材料覆蓋，另梯間旁天井需施作欄杆及覆蓋物需清除。3.屋頂梯間外牆以木板施作，未按圖施工……」等與圖說不符之缺失。又系爭建物於另案（本院埔里簡易庭93年度埔簡字第166號丁○○、丙○○與蔡憲臨損害賠償事件）經送請臺灣省建築師公會鑑定，結果認系爭建築一樓地板與屋外邊溝上緣高差達68公分，因室內坡道長度不足，造成供行動不便者使用之坡道無法通過勘驗，必須重新施作坡道，方能請領托兒所使用執照；供行動不便者使用之廁所，出入門口所設置之出入口寬度原未達80公分，現況已由原來65公分改為80公分；電氣設備已施作，除隱藏部分無法明視外，部分已施作，部分施作內容與圖說不同；探照燈管線已留設，探照燈未施作；廚房未依一般工程慣例，預設六英吋排油煙管、管路及不銹鋼防護罩；水錶、電錶電氣設備已施作，施作位置與圖說不同；污水處理設施設置於室內，與圖說標示於後院不同；依建照執照圖說標示，本工程隔間及分戶牆應使用RC壁，經現況檢視，部分磚牆部分為防火板防火牆（係後期重新施作）；依建照執照圖說標示，本工程三棟建築物後門為落地窗鋁門窗，現況為單扇硫化銅門及鋁窗，施作內容與圖說不同；依建照執照圖說標示，三樓梯間天花板為RC板，現況未施作與圖說不同；依建照執照圖說標示，部分外牆應使用琺瑯漆，現況施作小口丁掛磚等缺失，此有鑑定報告書影本在卷，益證訴外人蔡憲臨於建築系爭建物時確有未按圖說施工情事，然上訴人於系爭工程之建築工程勘驗查核報告表㈠上之查核及監督項目查核結果，竟均簽認「合格」，難認上訴人已盡建築師法第18、19及建築法第56、60條所定監造責任。況上訴人於原審95 年1月11日審理時亦自承：當初設計的基地是比較低沒有錯等語，益證因上訴人未盡其責任，導致系爭建築一樓地板與屋外邊溝上緣高差達68公分，而與原設計圖不符等缺失，顯見被上訴人主張上訴人未盡監造責任，應堪採信。
㈥、按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；又受任人因處理委任事務有過失或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535條、544條分別定有明文。又委任，係當事人約定：一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；至於承攬則係當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，上開二契約關係相異處，除了委任契約重在受任人允諾為委任人處理事務，承攬契約則重在承攬人為定作人完成一定之工作外，受任人就處理之事務有其獨立性，承攬人則需聽從定作人之指示。經查，本件兩造所簽訂之委託設計監造契約，約定上訴人除須提出設計圖說外，尚受任監造系爭工程之責，而上訴人須依建築師之專業監造承造人之施工與上訴人設計之圖說是否相符，就此部分係具獨立性，且依契約第3條約定，上訴人之報酬於取得建造執照後被上訴人應全數給付，日後監造過程並無須再給付報酬，依此觀之，兩造間之委託設計監造契約應屬委任性質甚明。次查，系爭建物之施工與設計圖不符部分，係因上訴人未盡建築法第60條、建築師法第18條、第19條規定責任所致，已如上述，而系爭建物施工與設計圖不符部分，如以拆除重作方式處理，所需費用經台灣省建築師公會鑑定如鑑定書附表所載，上訴人既應監督承作人完成符合設計圖說之建物，而未盡監造之責，對於鑑定書附表所載與設計圖說不符之項目所生修補、拆除等費用即須負賠償之責，其中附表項次１「一樓地基」、２「電器設備」、３「水電錶」、５「後門」、６「琺瑯漆改貼磁磚」、７「廁所」、８「探照燈」、９「排油煙管」及「化糞池」等與設計圖說不符之部分，拆除重做之費用共計256,300元係屬上訴人未盡監造責任、處理委任事務有過失，致被上訴人必須另行支出之費用，依上開條文意旨所示，上訴人自須負賠償之責。從而，被上訴人本於民法第544條受任人之損害賠償責任，訴請上訴人給付150,000元及自起訴狀繕本送達翌日（即94年8月16日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
㈦、訴人抗辯南投縣政府勘驗時所指及台灣省建築師公會鑑定報告所載系爭建物與設計圖說不符部分，係被上訴人與訴外人蔡憲臨合意變更所致，自不能歸責於上訴人未盡監造之責等語。惟依被上訴人與訴外人蔡憲臨所簽訂之契約書第8條所載：「工程變更：…三、變更內容及協議事項以書面為之避免爭議」等語，即雙方約定如就系爭工程有變更時，變更之內容及協議事項應以書面為之，然上開南投縣政府勘驗時所指及台灣省建築師公會鑑定報告所載系爭建物與設計圖說不符部分，未見被上訴人有與訴外人蔡憲臨合意變更之書面，而上訴人復未能舉證以實其說，難認上訴人之抗辯有理由。況被上訴人與訴外人蔡憲臨曾於93年9月22日合意就「2樓隔間打掉」等項目進行變更，並立有書據，惟上開書據內合意變更部分設計之項目並未包含上開南投縣政府勘驗時所指及台灣省建築師公會鑑定報告所載系爭建物與設計圖說不符部分，如被上訴人確曾就上開南投縣政府勘驗時所指及台灣省建築師公會鑑定報告所載系爭建物與設計圖說不符部分與訴外人蔡憲臨達成變更合意，豈有就其他變更項目記載於書據內，反未將南投縣政府勘驗時所指及台灣省建築師公會鑑定報告所載系爭建物與設計圖說不符部分併記載於93年9月22日合意變更項目書據之理，益證上訴人抗辯不足採信。另上訴人抗辯兩造間就訴外人蔡憲臨因未按圖施工致被上訴人發生之損害，已在訴外人陳正昇之協調下達成和解，被上訴人依約定應撤回本件訴訟，並聲請通知證人陳正昇到庭作證等語。惟查，依證人陳正昇於原審之證言所示，上訴人所允諾撤回訴訟之條件係「如上訴人能協助取得使用執照，願意撤回訴訟」等語，此係於94年10月間被上訴人單獨向證人陳正昇陳情時所為承諾，當時上訴人並未在場，自不能認為已有和解之合意，而94年10月21日在南投縣政府協調和解之過程中，被上訴人於協調過程中即先行離去，僅留下未獲授權和解之被上訴人之妻丙○○與上訴人及證人在場，足見兩造間之和解契約並未成立甚明，兩造間之合解並未達成，被上訴人自無撤回本件訴訟之義務，原審已詳為說明，並就此部分事實訊問證人陳正昇，自無再通知證人到場之必要。
四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 26 日
民事庭 審判長法 官 林永祥
法 官 劉邦遠法 官 李立傑以上正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 97 年 3 月 26 日
書記官