臺灣南投地方法院民事判決 95年度簡上字第79號上 訴 人即附帶被上訴人 丁○○訴訟代理人 林俊雄律師被上訴人即附帶上訴人 戊○○兼訴訟代理人 甲○○上 一 人訴訟代理人 王世勳律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年8月31日本院埔里簡易庭93年度埔簡字第166號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴並為擴張之訴，本院於97年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第460條第1項、第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。又簡易程序事件之上訴準用上開法文規定，亦為同法第436條之1第3項所明定。查本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審起訴主張依兩造簽訂之承攬契約（下稱系爭契約）第13條約定，上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）施工逾期，應給付其懲罰性違約金新臺幣（下同）234,000元，又系爭契約第18條同時約定「雙方以互信為原則，如有違約，違約金為20萬元。」，此乃損害賠償額預定性之違約金，另依該約定，及因債務不履行所生之損害賠償請求權，請求上訴人給付因工程瑕疵造成之損害20萬元，合計為434,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。嗣經原審判決上訴人應給付被上訴人懲罰性違約金132,600元，及賠償損害20萬元，合計為332,600元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國93年12月28日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，主張其實際發生之損害經原審送鑑定機關鑑定結果，如以拆除重做為估算，共計555,200元，其於原審僅請求20萬元，茲提起附帶上訴，請求上訴人應再給付167,400元，即上訴人合計應給付50萬元（132,600＋200,000＋167,400＝500,000），核屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許。又被上訴人於第二審擴張請求167,400元，連同原審起訴請求之434,000元，合計雖已超過50萬元，惟上訴人對於本件繼續適用簡易程序審理，未為抗辯而為本案之言詞辯論，視為已有適用簡易程序之合意。另被上訴人就原審判決駁回其請求懲罰性違約金逾132,600元部分，並未聲明不服，已告確定，均合先敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人部分：
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠兩造於93年5月4日簽訂系爭契約，約定由上訴人在被上訴人
所有坐落南投縣○里鎮○○段963、964及965地號土地上興建房屋3戶（下稱系爭工程），作為被上訴人經營幼稚園之用，總價金為390萬元，並約定上訴人應於93年9月30日前將全部承攬工程完工交付與被上訴人，嗣經兩造協調，延展完工期限至同年10月10日，又系爭契約約定工程係分期履行，分期給付報酬，共分為8期，上訴人自第4期起即未依約完成工作，且所為工作亦有多項瑕疵，惟上訴人於施工中表示會儘速完工及修補瑕疵，但為支付工資及材料費用需錢週轉，要求被上訴人先行支付部分款項，被上訴人不疑有他，而先行給付第5期工程款。詎上訴人仍未依約施工且有偷工減料情事，被上訴人多次通知上訴人應儘速完工及修補瑕疵，未獲置理，不得已始於93年12月7日依系爭契約第15條第1項約定，向上訴人終止系爭契約，另行僱工完成工作，並再次以本件起訴狀繕本之送達作為終止系爭契約之意思表示。
㈡被上訴人於訂約時即將系爭契約所載之建築圖說、電器圖及
標防圖等交與上訴人，惟上訴人並未按圖施工，致施作之工程多有瑕疵，其中未完工部分計有：⑴頂樓及外牆之防水漆、女兒牆、梯屋、2樓屋內屋外之防水水泥粉刷均未完成；⑵拉門及1樓磨石子、2樓地板石英磚未施作；⑶1樓至2樓之樓梯櫸木扶手及花台鐵欄杆未施作；⑷紗門未施作及1樓落地窗未完成；⑸衛浴設備5套、電錶（含不銹鋼外殼）2個、水塔1個、馬達3個、2樓水槽、水龍頭均未施作；⑹1樓夾層玻璃、浴室天窗、2樓門玻璃均未施作；⑺日本夜光型開關燈具未施作完成；⑻頂樓梯屋、斜坡道、化糞池清潔口未施作；⑼不銹鋼管未施作，使用之化糞池與契約約定不符，原應使用FRP材質之化糞池3個，上訴人竟使用水泥製品之化糞池2個。另工程瑕疵部分計有：水電開關被水泥掩蓋，水洗石粗糙不堪等。本件依系爭契約第13條約定，上訴人如不按契約規定期限完工，應按逾期日數，每日以工程總價千分之一計算，賠償被上訴人之損失；係約定上訴人未於適當時期履行債務時即須給付，其性質應屬懲罰性違約金。又系爭契約第18條另約定：訂約後雙方以互信為原則，如有違約，違約金為20萬元，性質上係屬損害賠償額預定之違約金。而系爭工程總價金為390萬元，上訴人每逾期1日之違約金為3,900元，且依約上訴人應於93年10月10日前完工，而上訴人遲至93年12月10日止，尚未完工交付工作物，已遲延60日，上訴人除應依系爭契約第13條約定給付被上訴人懲罰性違約金234,000元外，上訴人復未按圖施工，偷工減料，致被上訴人無法如期營業，造成損害，被上訴人亦得依系爭契約第18條約定及民法第227條、第495條規定，請求上訴人給付損害賠償額預定之違約金20萬元。爰訴請判決上訴人應給付被上訴人434,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之遲延利息。
二、原審判決上訴人應給付被上訴人332,600元，及自93年12月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人提起附帶上訴，於本院補充陳述如下：
系爭契約第18條之違約金雖已預定損害總額為20萬元，然本件上訴人未按圖說施工，甚至偷工減料，其為瑕疵給付，而瑕疵給付亦為不完全給付之一種，上訴人自應負不完全給付之損害賠償責任，是被上訴人得依民法第227條第1項不完全給付之規定，依關於給付不能或給付遲延之規定行使權利，請求上訴人賠償實際發生之損害。且依民法第230條及第225條第1項規定，上訴人若欲免除給付義務，自須就其歸責事由之不存在，或其並無故意或過失，負舉證責任。而本件上訴人確未按圖說施工，並偷工減料，有臺灣省建築師公會鑑定報告書在卷可稽，則上訴人顯有可歸責之事由。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第216條第1項定有明文。次按賠償之數額，自應視其實際所受損害之程度以定其標準，如實際確已有受損害，而其數額不能為確切之證明者，法院自可依其調查所得，斟酌情形為之判斷。最高法院18年上字第2746號判例足資參照。本件依臺灣省建築師公會鑑定報告書所示，就系爭工程之損害，如以「拆除重作」之方式計算費用，共計555,200元，如以「瑕疵折讓」之方式計算費用，共計327,000元，因拆除重作，工程繁複，被上訴人為求幼稚園之順利經營，僅就鑑定項目中「水電錶」該項採用拆除重作，其餘項目均採用「瑕疵折讓」之方式計算費用，又鑑定報告將「水電錶」拆除重作之費用鑑定為12,000元，顯然過低，被上訴人拆除重作6個電錶，實際共支出107,300元，故被上訴人以367,400元作為請求損害之數額，應屬客觀有據。惟被上訴人在原審就此部分之損害僅請求20萬元，茲提起附帶上訴，請求判決：⒈上訴人應再給付被上訴人167,400元，及自93年12月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉附帶上訴費用由上訴人負擔。
三、對上訴人提起上訴所為之答辯：㈠上訴人就系爭工程第1期至第6期之工作項目，於93年10月26
日兩造簽訂協調書（下稱系爭協調書）時，尚有多項應完成未完成及有嚴重瑕疵之工程項目，被上訴人對於第6期之工程款自無給付之義務。且當時係協議對於第6期工程先由被上訴人給付其中之50萬元，嗣經上訴人同意扣除11萬元，故被上訴人才給付39萬元。此由證人林三孃於原審證述：「兩造在協調過程中，確實有提及某些項目要由被上訴人戊○○、甲○○拿回去自己作，至於50萬元部分只拿回39萬元，是他們扣除的部分。」等語，可知11萬元係經上訴人同意始予扣除。至於記載要扣工程款的項目等文字，雖然係填寫於第5期欄位之內，但兩造於93年5月4日訂立契約書原本即約定第5期款項為30萬元，被上訴人亦早已依約給付30萬元，並沒有必要「畫蛇添足」於第5期欄位記載其他文字，是以第5期欄位記載要扣工程款的項目等文字，顯係被上訴人甲○○在給付上訴人39萬元並填寫第6期欄位時，因第6期欄位過小沒有多餘空間填寫文字，始超出第6期欄位而填寫於第5期欄位上，並記載：「已收到內修伍拾萬元（未扣除外牆沒做防水漆及秀面欄干錢六萬、伍萬捌仟元整，共計十一萬捌仟元整）。」等字。被上訴人甲○○填寫該等文字之真意，係指如果沒有扣除外牆防水漆未做6萬元及花台不鏽鋼方管欄桿5萬8千元，原本應給付50萬元，因為實際上有扣除第5期工程項目外牆防水漆未做6萬元及花台不鏽鋼方管欄桿5萬8 千元，所以僅給付39萬元；且上揭外牆防水漆未做6萬元及花台不鏽鋼方管欄桿5萬8千元原本共計11萬8千元，因當時兩造認為為簡單好記及方便計算，故以11萬元整數作為扣除金額，其餘之8千元迨全部工程完工時再一併結算。再者，觀諸該簽收工程款字據之第6期欄位欄位外左邊記載：「扣工程款. 頂樓防水及油漆，二Ｆ40×40石英磚樓地板（不含廚房、育嬰室地板）、二Ｆ油漆、衛浴設備5套屋主自己做、一Ｆ磨石子、樓梯扶手、不銹鋼管、一、二Ｆ樓梯、外牆油漆、秀面欄干．．．等其他細項」，上訴人並於緊臨前揭文字之左邊簽署「丁○○10月26日」等字，益證兩造確實有合意某些項目要由被上訴人拿回去自己作，且應再由50萬元中予以扣除。又觀諸協調書之左上角記載：「扣防水外牆6萬，10月26日」，兩造復於前揭文字之下方簽名、蓋指印，此亦足認上訴人同意防水外牆部分之工程由被上訴人扣除6萬元。
㈡上訴人就系爭協調書所載19項（被上訴人答辯狀誤載為21項
）工程僅完成部分，尚有「2、3Ｆ後門補封、1Ｆ隔間牆補封、1、2Ｆ浴室改好做拉門、全部鋁門窗（如何分割要照屋主意思）、1Ｆ後面銅門要有紗門、3間店面外面斜坡要補做、開關用日本夜光大型、浴室要用4,000元的拉門、第3粒化糞證明（3Ｆ增建）、申請使用執照應在（93年）11月4日掛號送件」等10項沒有完成，該10項工程項目係被上訴人嗣後自行委請他人施作，是以上訴人既未依協調書之約定完成協調書上所記載之全部工程項目，則被上訴人自無給付第6期工程餘款20萬元予上訴人之義務，應無疑義。又上訴人自承其自93年11月1日後自行停工，則依民法第235條規定，上訴人所完成之工作物不符系爭契約訂定之內容，即不能認為完工，何況尚有多項應完成而未完成之工程項目，故依兩造約定之付款條件，上訴人不得請求第6期工程款之餘款，更遑論得請求第7期之工程款項。
㈢被上訴人雖在上訴人以砌磚方式施作隔間牆時，曾多次到過
現場，並有看到以砌磚方式施作，但當時係完全信任訴外人即建築師王培鴻及上訴人之專業，被上訴人當時主觀上根本不知RC牆應以模板灌漿方式施作，而誤以為砌磚為施作RC牆之施工步驟，直至94年1月間南投縣政府承辦人員現場勘驗後表示有多處設施不合規定，尚無法請領使用執照，且告知被上訴人「依照設計圖說應施作『RC牆』但實際上卻施作『磚牆』」，被上訴人始知RC牆與磚牆完全不同。依兩造簽訂之系爭契約第8條第3項約定：「變更內容及協議事項以書面為之避免爭議」，又系爭協調書上變更施作及修改所示之項目，亦未提及將1樓隔戶牆從RC壁變更為磚造壁，且興建過程中，兩造雖曾合意變更部分設計，但合意變更之項目僅有上訴人與建築師王培鴻於93年9月22日簽名承諾修補之書面所列舉之項目，其餘均不在合意變更設計之範圍之內，本件確係上訴人未遵守合約之約定，擅自將RC牆變更為磚牆。並聲明：⒈上訴人之上訴駁回。⒉上訴費用由上訴人負擔。
貳、上訴人部分：
一、上訴人於原審辯以：㈠被上訴人所主張與事實不符，其中⑴頂樓及外牆之防水漆並
非契約範圍，女兒牆、2樓屋內屋外之防水水泥粉刷部分並不須油漆，梯屋部分之水泥粉刷1樓已完成，2樓部分被上訴人表示要貼壁紙指示上訴人不須施作；⑵拉門不在契約範圍，1樓磨石子已貼磁磚完成，2樓地板石英磚被上訴人表示要自行施作指示上訴人不須施作；⑶1樓樓梯已完成，1樓至2樓之樓梯櫸木扶手及花台鐵欄杆被上訴人指示要自行施作；⑷紗門並不在契約範圍；⑸衛浴設備5套已完成，而電錶2個、水塔1個、馬達3個、2樓水槽、水龍頭係末期工程，於使用執照請領後始施作，且並非在上訴人已領取之工程款內工程；⑹1樓夾層玻璃、浴室天窗並未在契約範圍內，2樓門玻璃係使用執照完成後始施工；⑺日本夜光型開關燈具已完成；⑻頂樓梯屋係被上訴人表明等使用執照請領後欲加蓋3 樓，指示上訴人勿施作，斜坡道不在契約範圍內，化糞池清潔口已施作完成；⑼不銹鋼管部分被上訴人表示要自行施工；⑽被上訴人所稱水電開關被水泥掩蓋，水洗石粗糙不堪等，亦均與事實不符。
㈡本件上訴人已完成內牆水泥粉光、廚房、浴室、壁磚，依系
爭契約約定被上訴人應給付第6期工程款70萬元，因被上訴人一時經濟困難而遲延給付僅先給付39萬元，餘31萬元則尚未給付，另第7期工程亦已完成50﹪，被上訴人亦應給付第7期工程款2分之1即20萬元，共尚積欠上訴人51萬元未給付，竟主張上訴人違約應給付違約金，如本院認被上訴人請求給付違約金為有理由，上訴人則主張以上開被上訴人應給付之欠款作為抵銷。又系爭工程無法依約定期限完成，係因被上訴人變更工程所致，遲延之事由係可歸責於被上訴人，被上訴人竟請求逾期罰款，顯無理由。另被上訴人主張曾交付施工圖說與上訴人，惟被上訴人從未交付任何施工圖說與上訴人，被上訴人既未交付施工圖說，如何能主張上訴人未按圖施工？
二、上訴人於本院補充陳述：㈠依系爭契約第5條約定，上訴人每完成各期工程後即應由被
上訴人給付該期工程款。上訴人遂即開工，直至93年9月間，上訴人分別完成第1期工程至第6期內牆水泥粉光、廚房、浴室、壁磚工程及第7期門窗部分施作包括1樓前面鐵捲門3件，1、2樓門窗全部，被上訴人亦依約支付第1期至第5期工程款計240萬元，至第6期工程雖已完成，但被上訴人遲未付款，經於93年10月26日雙方協議後，被上訴人願先給付50萬元，其餘20萬元以後再付，並約定於93年11月7日全部完工，但於93年10月28日，被上訴人僅交付39萬元，不足11萬元，又第6期餘款20萬元亦未交付，上訴人遂依系爭契約第16條之約定，自93年11月1日起停工，其後被上訴人仍未依約給付第6期之其餘工程款31萬元，上訴人即繼續停工。是上訴人之停工完全符合系爭契約之約定，且停工日數不得計入工期，故上訴人並無遲延完工情事，被上訴人主張上訴人遲延完工，終止系爭契約，顯無理由，原判決對此疏未審究，亦有違誤。
㈡上訴人業已完成第6期之工程，此由⑴93年10月26日兩造會
同訴外人林三孃協議並書立協議書（下稱系爭協調書）時，並未列出第6期工程應完成或補強之項目。⑵當日被上訴人表明願於93年10月28日支付第6期部分工程款50萬元，如上訴人未完成第6期全部工程，被上訴人自無給付第6期分文工程款之義務及必要。⑶被上訴人於聲請臺灣省建築師公會鑑定之工程項目，並無第6期之工程項目。足見第6期工程業已全部完成，被上訴人依約應給付第6期全部工程款70萬元。
系爭工程總價金為390萬元，被上訴人僅給付第1期至第5期工程款計240萬元及第6期部分工程款39萬元，合計279萬元，另有第6期工程款31萬元、第7期工程款40萬元及尾款40萬元，計111萬元尚未給付，被上訴人依法不能主張上訴人應完成全部工程。且部分工程尚需申領使用執照後始得施工，原審誤將該等後續工程亦列為上訴人遲延施工之工程，顯有重大違誤。
㈢兩造於93年10月26日簽訂之系爭協調書，其上所載各項均係
需整修之零星施作，且大部分已施作完成，而部分未完成施作者，因屬末期施作，須待房屋其他工程全部完成後方能施作之項目，茲分述如下：
①秀面欄干 (花台)。係末期施作，在2樓花台旁之外觀欄干，須房屋其他工程全部完成後施作之項目，因被上訴人不付清第6期工程餘款31萬元，上訴人依約無條件停工。②1樓地面打平。1樓地板不平，需要整平，上訴人已施作，且整平後已由被上訴人自行僱用工人貼磁磚。③1樓店面門縫。上訴人已在10月底完成，門框邊空隙已洗石完成。④名人補習抿石。係指與隔壁名人補習班之間突出牆面要洗石，上訴人已施作。⑤1、2樓天井邊修整。上訴人已將天井邊突出水泥塊打掉整修。⑥2、3樓後門補封。僅有2樓，並無3樓，依建築圖說房屋2樓後側不得設置後門，被上訴人指示施作後門，為配合縣政府使用執照檢查，需先將該後門暫時用磚塊封閉偽裝以供檢查，將來檢查後再行打掉使用，上訴人砌造1公尺20公分磚牆上端設玻璃窗補封。⑦1樓隔間牆補封。1樓隔間牆 (隔戶牆)，依建築圖說，應以鐵筋混凝土建造，且不得設置通門，但被上訴人指示以磚塊砌造，並在牆上設通門2所以供3戶房屋互相通往，為配合縣政府使用執照檢查，需將該等通門暫時用磚塊封閉偽裝以供檢查，將來檢查完後再行打通。(註：由本項隔間牆之補封事實，可以證明隔間牆不按建築圖說以鋼筋混凝土施工而改用磚塊砌造，全係依被上訴人之指示。如依建築圖說以鋼筋混凝土施工，根本不能在牆上設置通門。⑧1、2樓浴室改好做拉門。係零星的小工作，且末期施作之事項，上訴人因被上訴人不付清第6期工程餘款31萬元，而依約無條件停工，故未做。⑨1樓鐵捲門，及⑩全部鋁門窗，上訴人均已施作，鐵捲門由訴外人楊慶祥施作，工程款計付17萬元，鋁門窗由訴外人陳永森施作，工程款計21萬元，有現金支付傳票可證並可傳訊楊慶祥及陳永森。⑪殘障坡道斜度。零星整修工作，上訴人已作好。⑫1樓後面銅門要紗門。後門加裝沙門，防止蚊蟲飛入，係末期施作，因被上訴人未付清第6期款，故無條件停工未施作。⑬3間店面斜坡要補做。僅需在1間店面施作坡度，上訴人已作好且拉長。⑭開關用日本夜光大型。上訴人已作好開關器。⑮1樓虹牌。係1樓牆壁刷水泥漆，上訴人已作好。⑯浴室要用4,000元的拉門。係末期零星施作，因被上訴人不付清第6期工程餘款31萬元，上訴人無條件停工未施做。⑰7期完成所有內飾外飾裝修。因被上訴人不付清第6期工程餘款31萬元，上訴人無條件停工未施做。⑱3粒化糞池證明。
上訴人已埋下3粒化糞池，因被上訴人不付清第6期工程餘款31萬元，上訴人無條件停工，未交付該證件。以上所述未施作部分，係因被上訴人拒不給付第6期工程餘款，上訴人始依契約約定無條件停工，其停工時間且不得計入工期，本件自無被上訴人所主張遲延完工之情事。
㈣另被上訴人主張有瑕疵之工程，諸如：①污水處理設施部分
。被上訴人交付之圖說並未標示化糞池之材質為ＦＲＰ材質，依照圖說應埋設在後院，因空間容納不下，經徵得被上訴人同意後改埋設在室內，上訴人已埋設40人份之化糞池，其中15人份者2具，10份者1具，計40人份，故本項並無所謂未安置施設或材質不符問題。②1樓地基高出地面68公分部分。1樓地板施工時，被上訴人在現場要求與隔壁房屋地面同高。依建築設計圖並無1樓地板高度之限制，又建築師公會鑑定說明第2項第1點說明本案因道路未公告或無標示計畫高程，將來道路高程可能抬高或下降情形，因此1樓地板高度正確與否，以主管機關核發使用執照與否判斷為準，但本項南投縣政府並未判斷高度不正確。且由系爭協議書並無列出1樓地板太高之瑕疵需修補事項，足見1樓地板之施作，並無瑕疵，且系爭協議書載有「3間店面外面斜坡要補做」等字樣，表示就現場1樓地板高度施作斜坡道以利通行，益見1樓地板高度，被上訴人業已同意，並無異議。③1樓隔間牆以砌磚方式施作部分。依建築圖說以RC結構施作1樓隔間牆，但施工時，被上訴人要求改以砌磚方式施作，此有訴外人即砌磚工人乙○○及裝設水電之丙○○可以為證。且1樓隔間牆屬系爭房屋第3期之工程，而兩造於93年10月26日就系爭工程第1期至第5期之瑕疵部分協調，若果真上訴人有未依約定，擅自改以砌磚方式施作隔間牆之情形，被上訴人理當在協調過程中提出，並要求上訴人改善，惟由協調過程及系爭協議書上，均未提及1樓隔間牆之施作有何缺失，益徵上訴人係受被上訴人之指示，始將1樓隔間牆改以砌磚方式施作，至為明確。④電器設備、廁所3所、天井設施部分。上訴人均按設計圖施工，並無錯誤。⑤後門拆除重做部分。上訴人係依被上訴人指示，改作硫化銅門。⑥3樓梯屋天花板部分。係被上訴人表示要增建3樓，故未施作，因增建3樓結果，3樓梯屋天花板已不存在，自無鑑定報告所稱「新設」之情形。綜上說明，足認被上訴人主張上訴人施作之工程多有瑕疵，均與事實不符，自無足採。
㈤依民法第493條規定，承攬人施作之工程若有瑕疵，定作人
須先定期限催告承攬人，否則不能自行修補，也不能解除契約或請求減少報酬，本件上訴人並未收到被上訴人定期修補之通知，依法不能請求損害賠償及必要的費用。
㈥綜上，被上訴人之請求均無理由，聲明求為判決：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。⒊被上訴人之附帶上訴駁回。⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
參、本院整理兩造爭執及不爭執之事實如下：
一、兩造不爭執之事實：㈠兩造於93年5月4日簽訂系爭契約，約定由上訴人承作系爭工
程，總價金為390萬元，並約定上訴人應於93年10月10日完工，又系爭契約約定工程係分期履行，分期給付報酬，共分為8期，被上訴人已給付上訴人第1期至第5期之工程款240萬元及第6期部分工程款39萬元，合計為279萬元。
㈡兩造簽訂之系爭契約第13條約定：上訴人如不按契約規定期
限完工，應按逾期日數，每日以工程總價千分之一計算，賠償被上訴人之損失。另於第18條約定：訂約後雙方以互信為原則，如有違約，違約金為20萬元。
㈢兩造簽訂之系爭契約第15條約定：契約終止：甲方（即被
上訴人）認為工程有終止之必要時，得隨時終止本契約之全部，或一部分的工程。
㈣兩造曾於93年10月26日經原審證人林三孃協調，簽立系爭協
議書，該協調書乃為真正；協調書上載明上訴人應修補之各工程項目，並應於同年11月7日將系爭工程全部施作完成，而被上訴人應於同年10月28日給付上訴人50萬元，另記載「扣防水外牆6萬」等文字，其下方並有上訴人及被上訴人甲○○之簽名、捺指印。
㈤上訴人自93年11月1日起停止施工。
二、本件之爭點：㈠上訴人可否主張其已完成第6期之工程，因被上訴人僅給付
第6期之部分工程款39萬元，尚未給付第6期之工程餘款，故得無條件停工，且停工期間不得計入工期，而無履行遲延情事，故被上訴人不得請求逾期履行之違約金？㈡上訴人有無違約情事？被上訴人可否依系爭契約第18條約定
，請求上訴人給付違約金20萬元？㈢被上訴人主張依臺灣省建築師公會鑑定報告書所示，其就系
爭工程所受之損害，超過367,400元，除原審判准之20萬元外，於第二審擴張聲明請求上訴人再給付167,400元，有無理由？㈣上訴人主張其尚有工程款債權51萬元（即第6期工程餘款31
萬元及第7期一半工程款20萬元）可供抵銷被上訴人之本件請求，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、被上訴人可否依系爭契約第13條約定，請求上訴人給付逾期履行之違約金？㈠按民法第490條第1項規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方
為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又同法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第2項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務（最高法院84年台上字第2227號判決意旨參照）。
㈡被上訴人主張兩造業於93年10月26日協調上訴人應於同年11
月7日全部完工，而上訴人自同年11月1日起即停止施作系爭工程，依約應按工程總價每日千分之一計算，給付被上訴人違約金；上訴人則辯以：依系爭協調書所載，被上訴人應於93年10月28日給付第6期工程款其中之50萬元，被上訴人未經其同意擅自扣款11萬元，僅給付39萬元，亦未繼續給付餘款20萬元，依系爭契約之約定，伊得無條件停工，並無所謂逾期履行之情事等語。被上訴人固不爭執系爭協調書所載被上訴人應於93年10月28日給付上訴人50萬元一節，惟陳稱：
因有扣除被上訴人收回自行施作之外牆防水漆6萬元及花台不鏽鋼方管欄桿5萬8千元2項工程，所以僅給付39萬元，且上揭2項共計11萬8千元，為簡單好記及方便計算，故以11萬元整數作為扣除金額，其餘之8千元迨全部工程完工時再一併結算。是此應審究者為：上訴人是否同意被上訴人扣款11萬元？㈢經查，證人林三孃於原審94年11月15日言詞辯論期日到庭結
證稱：「第1次協調時，我在場，當時兩造就被告（即上訴人）還沒有施作的部分寫成書面，原告（即被上訴人）應再給被告50萬元，被告還沒有施作的部分是經過兩造認可才寫下去的，後來原告付給被告39萬元我有在場，當時他們有在談，某些部分有要再扣除。當時兩造協商以後，同意協調書未施工的項目應在（93年）11月7日全部完工。在協調過程中兩造有提到哪些項目要由原告拿回去自己作，因這部分我沒有聽的很仔細，所以我不知道細項是哪些。至於50萬部分只有拿回39萬元，是他們扣除的部分。當時他們確實有談到要扣除的項目，但細項我不記得。」等語（參原審卷第218頁）。次查，由上訴人簽收被上訴人給付工程款之字據（參原審卷第9頁），於第6期工程款之欄位記載：「已收到內修伍拾萬元（未扣除外牆沒做防水漆及秀面欄干錢六萬、伍萬捌仟元整，共計十一萬捌仟元整）」等字；而上訴人於本院
96 年2月1日準備程序期日亦自承上開「未扣除外牆沒做防水漆及秀面欄干錢六萬、伍萬捌仟元整，共計十一萬捌仟元整」等文字，係其於93年10月28日向被上訴人領款時，由被上訴人所記載（參本院卷第82頁）。另參照該字據之欄位外左邊記載：「扣工程款①頂樓防水及油漆②二Ｆ40×40③石英磚樓地板（不含廚房、育嬰室地板）④二Ｆ油漆⑤衛浴設備5套屋主自己做⑥一Ｆ磨石子⑦樓梯扶手⑧不銹鋼管⑨一、二Ｆ樓梯⑩外牆油漆⑪秀面欄干．．．等其他細項」，上訴人並於緊臨前揭文字之左邊簽署「丁○○10月26日」。系爭協調書左上角亦記載「扣防水牆6萬10月26日」，其下方亦有上訴人之簽名、捺指印。核與證人林三孃證述情節相符，是被上訴人主張扣除11萬元係就外牆防水漆6萬元及花台不鏽鋼方管欄桿5萬8千元2項工程，由被上訴人收回自行施作，為方便計算，兩造同意以11萬元整數作為扣除金額一節，應堪採信。則就系爭協調書所載內容，被上訴人原應於93年10月28日給付50萬元，因外牆防水漆及秀面欄干2項工程由被上訴人收回自行施作，經上訴人同意扣除11萬元後，餘
39 萬元，均已由被上訴人履行付款完畢，上訴人即應就該協調書所載工程項目於93年11月7日以前履行完畢，始有請求被上訴人繼續給付其餘工程款之權利甚明。
㈣按系爭協調書上記載上訴人應完成而尚未完成之工程項目包
含：「秀面欄干（花台）要完成、一Ｆ地面打平、一Ｆ店面門縫（磁磚、抿石）、名人補習抿石、一、二Ｆ天井邊修齊、二、三Ｆ後門補封、一Ｆ隔間牆補封、一、二Ｆ浴室改好做拉門、一Ｆ鐵捲門、全部鋁門窗（如何分割要照屋主意思）、殘障坡道斜度、一Ｆ後面銅門要有紗門、三間店面外面斜坡要補做、開關用日本夜光大型、一Ｆ虹牌、浴室要用4,000元的拉門、7期完成所有內飾裝修、外飾要完成可入屋使用、居住、第三粒化糞證明（三Ｆ增建）」等項，並記載上訴人應於93年11月7日全部完工，足認兩造嗣後協議上訴人須完成系爭協調書上記載之工程項目後，被上訴人始有給付第6期工程款餘款20萬元予上訴人之義務，業如前述。經查，上訴人自承其尚有①1、2樓浴室改作拉門；②1樓後面銅門加裝紗門；③浴室用4,000元的拉門；④7期工程應完成所有內飾外飾裝修；⑤交付3粒化糞池之證明等項工程，均尚未完成（參上訴人96年2月1日庭呈之準備書㈡狀），其既尚未全部完成系爭協調書所載之工程項目，自無權利請求被上訴人給付第6期工程餘款20萬元，是上訴人主張其因被上訴人未付清第6期之工程餘款，故可無條件停工，自無足採。被上訴人因而依系爭契約第13條之約定，請求上訴人按日以工程總價千分之一計算即每日3,900元之懲罰性違約金，應予准許。
㈤又上訴人自承其自93年11月1日起開始停工，而上訴人依兩
造協調結果，應於同年月7日全部完工，則上訴人自同年月8日起即有逾期履行之情事甚明。查被上訴人固主張其已依系爭契約第15條第1項得隨時終止契約之約定，於同年12月7日發函上訴人，通知終止系爭契約，上訴人雖否認有收受上開通知，被上訴人亦未能舉證證明上訴人已收受一節，惟被上訴人於提起本訴時，已再度陳明以起訴狀繕本之送達作為終止系爭契約之意思表示，該起訴狀繕本並已於93年12月17日寄存送達上訴人，而於同年月27日發生送達之效力，則系爭契約已於93年12月27日終止，故自93年11月8日起至契約終止之93年12月27日止，共有50日，原審判准其中34日之違約金，共132,600元，並無違誤，上訴人就此聲明不服，提起上訴，為無理由，應予駁回（被上訴人起訴時係請求234,000元，原審駁回其餘之請求101,400元，被上訴人就此部分未聲明不服已告確定，前已敘明）。
二、上訴人有無違約情事？被上訴人可否依系爭契約第18條約定，請求上訴人給付違約金20萬元？㈠按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性
質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，仍得依民法第232條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，最高法院62年台上字第1394號判例明揭斯旨。是懲罰性違約金與損害賠償預定性違約金，既為二種性質不同之違約金，顯非不能併存。本件兩造於系爭契約中第13條約定，如上訴人逾期完工，其罰款如何計算；復於第18條約定，如有任何一方違約，應給付他方違約金20萬元。衡其性質，前者應屬懲罰性違約金之約定，後者應屬損害賠償預定違約金之約定。則本諸當事人契約自由原則，兩造既同時有上開兩種違約金之約定，即應受上開約定之拘束。
㈡被上訴人主張上訴人有未按圖施工及已施作工程多有瑕疵之
違約情事，並於原審提出12項工程項目，由原審囑託臺灣省建築師公會鑑定在案。上訴人於原審係辯以：被上訴人未交付施工圖，如何能主張伊未按圖施工。於本院則辯以：系爭工程曾辦理變更設計，伊係依照變更後之新設計圖施工，原審以舊設計圖送請鑑定，無法憑準，另被上訴人主張有瑕疵之工程，均係依被上訴人之指示或同意而施作等語。被上訴人則否認上訴人上開所辯各情。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人並未舉證證明有其所稱之新設計圖存在一節，所辯尚難憑採。且經原審囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，上訴人施作之工程其中：①依電氣設備單線圖標示，內容包含電氣設備項目、數量、平面位置及部分材料廠牌。現況電氣設備已施作除隱藏部分無法明視外，部分已施作，施作內容與圖說不同（詳附件k-3之照片，即管線出線口位置與圖說不同）；②現況探照燈管線已留設，探照燈未施作；③廚房現況未依一般工程慣例，預設6英吋排油煙管、管路及不銹鋼防護罩；④2樓天井現況與圖說不同處，包括挑空周圍欄杆及落地窗施作不完全；⑤現況水錶、電錶電氣設備已施作，施作位置與圖說不同等項，上訴人均未能舉證證明係經被上訴人之指示或同意而變更施作或無須施作。且⑥「房屋外牆抿石子部分粒料色澤分布不均，磁磚清洗不良，與施作工人技術優劣有關。」，此項顯係上訴人施工品質不良所導致。再上訴人施作之工程因有多項瑕疵，兩造始於93年10月26日經由證人林三孃協調簽立系爭協調書，該協調書上所載上訴人應修補之項目係經兩造認可始填寫上去等情，亦經林三孃於原審證述明確。綜上，被上訴人主張上訴人有未按圖施工及所施作工程多有瑕疵之違約情事一節，堪信為真。則被上訴人依系爭契約第18條約定，請求上訴人給付違約金20萬元，為有理由，應予准許。
三、被上訴人主張其就系爭工程所受之損害，超過367,400元，除原審判准之20萬元外，於第二審擴張聲明請求上訴人再給付167,400元，有無理由？㈠被上訴人主張上訴人就系爭工程未按圖施工及所作工程有多
項瑕疵，乃為不完全給付，依民法關於不完全給付之規定，其得請求上訴人賠償損害，而其所受損害超過367,400元，因而於本院擴張聲明，除原審判准之20萬元（與前述依系爭契約第18條給付之違約金20萬元為同一筆款項，於原審係本於契約關係及民法規定之損害賠償請求權二種法律關係同為請求依據）外，請求判決上訴人再給付167,400元；上訴人則辯以：伊未收到被上訴人修補瑕疵之通知，被上訴人不得向伊請求賠償損害等語。
㈡按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除
依民法第四百九十三條或第四百九十四條之規定，請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條定有明文。準此規定，祇須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬併行請求，為此損害賠償之請求時，原無須踐行民法第四百九十三條第一項所定請求修補之程序，此觀該條項所定工作有瑕疵不以承攬人有過失為要件，而民法第四百九十五條限於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，始有其適用之法意自明，且依民法第四百九十五條所定「並得請求損害賠償」之文義觀之，亦應為相同之解釋。最高法院76年度台上字第1954號判決意旨可資參照。故上訴人辯稱被上訴人應先經催告修補瑕疵之程序，始可請求賠償損害，洵無足採。
㈢本件上訴人施作之工程確有瑕疵，業如前述，依民法第495
條規定，被上訴人固得請求上訴人賠償損害。惟查，被上訴人主張有瑕疵之工程計有如鑑定報告所列12項目，又鑑定報告係分「瑕疵折讓」、「拆除重作」二項分別鑑定損害之金額。而依被上訴人陳稱，其僅有水電錶該項係採「拆除重作」之方式處理，其餘項目則採「瑕疵折讓」方式請求賠償損害，而參諸鑑定結果，採「瑕疵折讓」方式計算該12項工程之損害，共計327,000元（鑑定報告誤載為284,700元，業經作成鑑定報告人員莊勛丞到庭更正為327,000元），扣除水電錶該項金額8,000元，餘11項之金額為319,000元（327,000－8,000＝319,000），再水電錶如採「拆除重作」方式，其損害金額為12,000元，故依被上訴人之主張，其所受損害共331,000元（319,000＋12,000＝331,000）。次查，上開12項目中，關於3樓梯屋天花板該項，被上訴人戊○○於本院97年11月19日準備程序期日自承係其指示上訴人無須施作，將來再扣工程款等情（參本院卷第388頁），則該項工程既係受被上訴人指示無須施作，自無因未施作而受損害之可言，是該項鑑定金額72,800元，應予扣除。復查，依建築圖說所示，房屋之隔間牆應以RC壁之方式施作，上訴人卻改以磚牆施作一節，上訴人辯稱：係依被上訴人指示始改以磚牆施作等語。被上訴人雖予否認，然上訴人所舉證人即砌磚工人乙○○到庭結證稱：兩造都有到過現場看伊施工，兩造都知道隔間牆是磚造，因為伊到現場時，他們已經買好磚塊放在那裡，兩造都知道伊是砌磚的師傅；兩造有同時去看，也有不同時去看伊施工之情形，並沒有作任何表示等語。另證人即負責水電之工人丙○○到庭亦結證稱：伊作水電的配管，第1次見面時，被上訴人戊○○、甲○○就有告訴伊，管線不要配在隔間牆，都配在柱子上；第2次畫草圖時，伊問說隔間牆不是RC造的嗎，被上訴人其中1個就說隔間牆要用砌磚的；伊是因為看到建築設計草圖上隔間牆是RC造才知道，後來畫水電草圖時，兩造都表示隔間牆要用磚造等語。足認被上訴人於上訴人施作隔間牆時已知悉係用砌磚方式施作，在場並未表示異議。上訴人雖稱：伊因尊重上訴人及建築師之專業，雖曾於施工中到過現場，主觀上以為施作RC壁，仍須有砌磚之程序，並不知上訴人係將RC壁變更為磚牆等語。然RC壁與磚牆，一為混凝土構造，一為磚造，二者為不同之建造方式，只能任取一種，砌磚非混凝土構造之先行程序，此為一般常識，且被上訴人為經營幼稚園業者，智識程度甚高，自難諉為不具此一般常識。是上訴人所辯，係依被上訴人之指示，始將RC壁改為磚牆一節，應堪採信，而為事實。則將RC壁改為磚牆，既係依被上訴人之指示而為施作，亦無損害之可言，該項所鑑定損害金額140,000元，亦應扣除。綜上，331,000元扣除72,800元、140,000元後，為118,200元，故被上訴人主張其所受損害超過20萬元，尚不足採。其於本院擴張聲明，主張本於損害賠償請求權，請求判決上訴人再給付167,400元，為無理由，不應准許。
四、上訴人主張其有工程款債權51萬元（即第6期工程餘款31萬元及第7期一半工程款20萬元）可供抵銷被上訴人之本件請求，有無理由？經查，兩造曾於93年10月26日簽立系爭協調書，載明上訴人應修補之工程項目，並約定應於同年11月7日以前全部完工，又被上訴人已履行協調書所載應給付第6期部分工程款之義務，餘款則係等上訴人修補完成，始有給付義務，業據本院述明理由如前，而上訴人並未依上開協調書內容全部履行完畢，自無請求給付第6期工程餘款之權利，且依系爭契約第5條第1項第7款約定，上訴人於完成「一樓磨石子、二樓地磚、屋頂水泥防水、門窗工程」後，被上訴人應給付工程款40萬元，上訴人主張其已完成一半之工程，顯尚有另一半之工程仍未完成，其既未完成第7期全部工程之項目，自無請求被上訴人給付第7期工程款之權利，其請求被上訴人先行給付第7期工程款50﹪20萬元，洵屬無據。是上訴人主張其有51萬元之工程款債權可供抵銷本件請求，為無理由。
五、綜上，原審判決上訴人應給付被上訴人懲罰性違約金132,600元及損害賠償預定性違約金20萬元，合計332,600元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年12月28日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，並駁回被上訴人其餘部分之請求及假執行之聲請，認事用法，核無不合；上訴人對原判決不利於其之部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，及被上訴人提起附帶上訴，並擴張聲明，均無理由，應駁回其等之上訴、附帶上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造所提其餘之攻擊、防禦方法及舉證，均於本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
陸、據上論結，本件兩造之上訴、附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 1 月 14 日
民事庭 審判長法 官 趙淑容
法 官 徐奇川法 官 黃堯讚以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 16 日
書記官 張巷玉