臺灣南投地方法院民事判決 95年度簡上字第82號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 呂秀梅律師
蔡嘉容律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 張仕霖上列當事人間請求返還訂金事件，上訴人對於中華民國95年10月12日本院南投簡易庭95年度投簡字第445號號第一審判決提起上訴，本院於96年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：㈠被上訴人起訴主張：
⒈上訴人原為鄉音商行負責人，被上訴人為該商行隱名合夥
股東，持有3股股權，上訴人於民國95年3月2日將鄉音商行經營權及資產讓渡被上訴人，約明讓渡總價金新臺幣（下同）138萬元，上訴人並向被上訴人收取訂金20萬元。
嗣後被上訴人於95年3月6日以存證信函通知上訴人履行讓渡約定，請上訴人於收到存證信函翌日到立進工商會計事務所辦理用印及過戶登記手續，並請上訴人於辦理該登記後，於同年3月11日前至被上訴人處收取尾款，且同時點交資產完成交易。詎上訴人未依約履行，反而於95年3月6日將鄉音商行及其負責人變更登記予訴外人廖麗圓，且於95年3月14日以存證信函通知被上訴人沒收上開20萬元訂金並解除頂讓契約。被上訴人遂於95年3月20日以存證信函請求上訴人退還訂金並加倍賠償。
⒉被上訴人曾告知立進工商會計事務所，倘上訴人到該事務
所時需通知被上訴人，俾使被上訴人將尾款帶至該事務所，但上訴人卻始終未到。上訴人於出售該商行且辦理移轉登記予訴外人廖麗圓後，才找被上訴人簽名，被上訴人為求保有僅有的3股股份才不得不簽名，上訴人於出售該商行予訴外人廖麗圓時，被上訴人並不知情。
㈡於本院陳述，除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
上訴人所舉與訴外人廖麗圓之頂讓契約書內有約定交付價金與商行登記變更負責人完成同時交付，而收受定金並親自至訴外人廖麗圓指定之會計師事務所用印。然上訴人與被上訴人間之頂讓訂金書僅就買賣價金達成約定，並無與訴外人廖麗圓之頂讓契約書有相對權利與義務同時履行之約定。以此，本訂金書之同時履行之約定由被上訴人主張地點時，上訴人不同意時，則應提出意見而非拒收，顯見上訴人主張清償地應在上訴人處云云，已有不合。何況被上訴人所寄95年3月20日之存證信函，上訴人於同日拒收，並於同時將商行出讓並用印過戶予訴外人廖麗圓，顯見上訴人並無履行頂讓訂金書之誠心，僅係圖訛詐被上訴人之金錢。另上訴人所舉之投遞日證明單亦不能證明上訴人有履約之誠意等語。
二、上訴人方面：㈠上訴人於原審辯以：
⒈兩造前係共同經營鄉音商行，由上訴人擔任商行負責人，
雙方於95年3月2日訂立鄉音商行頂讓定金書，核其真意為鄉音商行讓渡契約，於契約第3條約定被上訴人應於95年3月11日將餘額119萬9千元給付完畢。依上開約定被上訴人有先給付價金之義務，被上訴人於95年3月6日對上訴人發存證信函要求上訴人至立進工商會計事務所辦理負責人變更，並於用印後之95年3月11日前向被上訴人收取尾款，並非雙方約定應履行事項。兩造簽立約定時並未就標的物交付為考量，係因被上訴人加入鄉音商行經營已久，整個商行內部運作在被上訴人熟悉範圍內，被上訴人付清價款後鄉音商行整個即歸屬被上訴人，變更商行負責人之事乃附屬義務，且關於上訴人日後課稅義務，無待被上訴人主張也是上訴人收受價金後當務之急。是被上訴人嗣後另發存證信函片面增加上訴人義務，並無理由。
⒉被上訴人既有先給付義務，因此於法並無主張同時履行抗
辯之權利。被上訴人至給付期限屆至仍未向上訴人給付，自應負給付遲延責任，被告依民法第254條規定，於95年3月14日去函主張行使解除權，並依雙方契約第4條約定沒收定金無不合。被上訴人主張依民法第249第3款，上訴人有可歸責之事由致債務不能履行，但究上訴人如何有可歸責事由，並未舉證，且被上訴人明知上訴人將該商行賣給第三人，卻未為反對之意思表示。
㈡上訴人於本院補稱：
⒈按買賣契約其價金之清償地未經約定，依民法第314條第2
款規定，應以債權人之住所地為清償地。兩造對於價金之清償地未約定，依民法第314條第2款規定，應以債權人之住所地為清償地，是法律明訂債務人之清償方式「赴償」，即不能以被上訴人事後另以95年3月6日之存證信函通知，而變易為「往取」；且上開存證信函於95年3月13日才送達上訴人，該期日業已超過兩造原約定履約之期日（95年3月11日），足見被上訴人對於本件契約之履行業已遲延，自應負遲延責任。
⒉次按民法第264條第1項但書規定，自己有先為給付之義務
者，不得援用同時履行抗辯權，係指他方之給付義務須待自己履行後，始需履行者而言。核被上訴人起初為上訴人鄉音KTV商行之同事，被上訴人與上訴人夫妻均在鄉音商行幫忙KTV經營，因鄉音商行經營漸入軌道且有盈餘，但十分辛苦，上訴人見被上訴人十分投入也有心經營，遂將其中3/15股份轉讓被上訴人，正式成為經營者之一份子；於95年2月上訴人深感疲憊，有意頂讓鄉音商行股份，95年3月被上訴人表示其可接手經營，上訴人要求被上訴人應先付清款項，而被上訴人亦高興應諾，故在契約書中第3條之後，連著約定第4條特別約定乙方即被上訴人如有毀約，定金歸甲方即上訴人沒收，不得異議。故本件頂讓契約書中約定被上訴人有先給付價金之義務，且被上訴人所主張之同時履行抗辯係在契約約定應履行之時間（即95年3月11日）以後，於法並無主張同時履行抗辯之權利。
被上訴人至給付期屆至即95年3月11日仍未向上訴人給付，自應負給付遲延責任，上訴人依民法第254條規定，於95年3月14日去函主張行使解除權，並依雙方契約第4條約定沒收定金，並無不合。
⒊又「主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不
能履行，上訴人不得依民法第249第3款請求如應為加倍返還定金。惟上訴人如與主債務人確己解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第259條之規定，認主債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務。」（最高法院43年台上字第607號判例參照）。退步言之：本件被上訴人於95年3月6日以南投三興郵局第7號存證信函催告上訴人需先辦理股東及負責人變更始願給付尾款，而上訴人係在95年3月13日收受該存證信函，而於95年3月14日發函予被上訴人解除本契約，被上訴人於同日收受，當時契約並非給付不能，上訴人於解約後才於同年月20日將股權出售予訴外人廖麗圓，足見本件縱仍認為被上訴人之訴有理由，則本件契約在上訴人解除契約前，亦非屬不能履行，與民法第249條第3款加倍返還定金之要件不符，上訴人係在解除契約後才將股權讓與他人，故應係適用第259條之規定，返還定金，回復原狀等語。
三、原判決審酌兩造之主張及陳述，判決：㈠上訴人應給付被上訴人40萬元，並自95年5月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡第一審訴訟費用由上訴人負擔。㈢本判決得假執行。㈣上訴人以40萬元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。上訴人不服原判決，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分應予廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保請准宣告免假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造不爭執事項：
⒈上訴人原為鄉音商行負責人，被上訴人為該商行隱名合夥
股東，持有3股股權；兩造於95年3月2日簽定鄉意商行頂讓訂金書，並約定：甲方讓渡人（即上訴人）為鄉音商行負責人，今要把「鄉音商行」讓渡於乙方（即被上訴人），一、全部讓渡總金額為138萬元，不含房租押金4萬5千元、電費押金5萬元。二、於95年3月2日付訂金20萬元。
三、於95年3月11日把餘額119萬9千元（含上訴人先支出鄉音商行租用音響之費用1萬9千元，改由被上訴人負擔）全部付清予甲方。四、乙方如有毀約，訂金歸甲方沒收，不得異議。
⒉上訴人於95年3月14日寄發存證信函予被上訴人，解除兩造上開契約，並於同日送達於被上訴人。
⒊上訴人於95年3月20日將其鄉音商行之股權12/15，讓與訴
外人廖麗圓，並於同年3月21日填報變更登記申請書，變更負責人為訴外人廖麗圓，經南投縣政府稅捐稽徵處於95年3月22日以投稅消字第0950501699號函准予備查。
㈡兩造爭執事項：
⒈上訴人解除兩造上開契約，是否合法？⒉被上訴人請求上訴人退還訂金並加倍賠償，有無理由？
五、本院之判斷：㈠上訴人解除兩造上開契約，是否合法？
⒈按清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣
，或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定：一、以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。二、其他之債，於債權人之住所地為之，民法第314條定有明文。本件兩造並無約定讓渡鄉音商行股權之清償地，依上開規定，自應以上訴人之住所地為清償地。被上訴人主張其於95年3月6日以存證信函通知上訴人履行讓渡約定，請上訴人於收到存證信函翌日到立進工商會計事務所辦理用印及過戶登記手續，並請上訴人於辦理該登記後，於同年3月11日前至被上訴人處收取尾款，上訴人於同年3月8日即收受等情，縱然屬實，惟被上訴人並無片面變更清償地之權利，其片面變更清償地之通知，上訴人亦不受其拘束。
⒉次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條、第254條定有明文。本件兩造約定被上訴人應於95年3月11日給付尾款，被上訴人雖未於該期日給付尾款，應付遲延責任，然上訴人並未定相當期限催告被上訴人履行，即於95年3月14日去函主張行使解除權，亦與法不符，上訴人之解除契約自難認合法。
⒊綜上，被上訴人雖應負遲延責任，然上訴人並未定相當期
限催告被上訴人履行債務，逕以存證信函解除兩造之契約，亦不生合法解除契約之效力。
㈡被上訴人請求上訴人退還訂金並加倍賠償，有無理由？
按契約因可歸責於受訂金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明文。上訴人未合法解除兩造之買賣契約，已如前述，上訴人復將標的物出賣予訴外人廖麗圓，此係因可歸責於上訴人之事由致契約不能履行，是被上訴人依上開規定，請求上訴人加倍返還其所受之定金即40萬元，洵屬有據。
六、綜上，被上訴人請求上訴人加倍返還定金40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年5月4日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，自應准許。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人雖聲請供擔保請准宣告免為假執行，然本件係對於財產權訴訟之第二審判決，訴訟利益為40萬元，依法為不得上訴之事件，自無宣告擔保免為假執行之必要，上訴人上開請求尚屬無據，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法及主張，經本院審酌後，均不足以影響本判決之結果，爰無一一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 11 日
民事庭審判長法 官 趙淑容
法 官 黃堯讚法 官 洪挺梧以上正本係照原本作成本件不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 11 日
書記官 曾家祥