臺灣南投地方法院民事判決 95年度訴字第203號原 告 甲○○訴訟代理人 徐鼎賢律師複代理人 丙○○被 告 乙○○上列當事人間塗銷扺押權登記事件，本院於九十五年十一月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就如附表所示之不動產，南投縣埔里地政事務所八十八年埔登字第○○二七九七號收件，於民國八十八年三月八日所設定權利價值為新台幣陸拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落如附表所示之不動產為原告所有，原告於民國八十八年三月八日因需款孔急，擬向被告借款新台幣（下同）六十萬，並願以如附表所示之不動產設定同額之抵押權予被告，以擔保借款之返還。詎被告於抵押權設定完成後，迄未將借款交付原告。兩造間之借貸關係即不存在，其從屬之抵押權即失所附麗。為此提起本訴，請求判決如主文所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、得心證之理由：按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文，即消費借貸契約為要物契約，以借貸意思表示相互一致與金錢之交付為其成立要件。又按抵押權具有從屬性，即抵押權所擔保之債權，如因清償、提存、免除、混同或他原因而全部消滅時，抵押權亦隨之而消滅。原告主張之前開事實，業據其提出土地登記謄本為證，被告經合法通知未到場或提出書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項前段準用同條第一項之規定，視同自認，自堪認原告之主張為真實。則系爭抵押權所擔保之債權，既已因貸與之金錢未交付而未成立，依抵押權之從屬性，其抵押權亦不存在，即應許為抵押人之原告請求塗銷抵押權設定登記。從而，原告因系爭抵押權不存在，訴請判決如主文所示，揆諸前揭說明，即屬正當，應予准許。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 95 年 11 月 16 日
民事庭 法 官 黃堯讚如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
附表：
┌────────────────────┬─┬─────┬────┐│ 土 地 位 置 │地│ 面 積 │ │├───┬────┬─────┬─────┤ ├─────┤權利範圍││縣 市○鄉鎮市區○段 別│地 號│目│平方公尺 │ │├───┼────┼─────┼─────┼─┼─────┼────┤│南投縣○○○鄉 ○○○段 │ 0019 │田│ 5833 │全 部│└───┴────┴─────┴─────┴─┴─────┴────┘以上正本係照原本作成中 華 民 國 95 年 11 月 16 日
書記官 洪正昌