臺灣南投地方法院民事判決 95年度訴字第225號原 告 丙○○訴訟代理人 許家瑜律師被 告 甲○○
乙○○上列當事人間確認扺押權不存在等事件，本院於九十五年十月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告甲○○以原告所有坐落南投縣○里鄉○○○段二二五、二二五—十地號土地，權利範圍一分之一，由南投縣水里地政事務所於民國八十九年十二月十一日以水資登字第四四八六○號收件登記，為謝素卿設定抵押權所擔保之債權不存在。
確認被告甲○○以原告所有坐落南投縣○里鄉○○○段二二五、二二五—十地號土地上，權利範圍一分之一，由南投縣水里地政事務所於民國八十九年十二月十一日以水資登字第四四八六○號收件登記，為謝素卿設定之抵押權不存在。
被告乙○○應就坐落南投縣○里鄉○○○段二二五、二二五—十地號土地上，權利範圍一分之一，由南投縣水里地政事務所於民國八十九年十二月十一日以水資登字第四四八六○號收件登記之抵押權辦理繼承登記，並於辦畢繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告二人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：緣被告乙○○之被繼承人即謝素卿原為靜軒道院籌建委員會（以下稱籌建委員會）之副主任委員，系爭坐落於南投縣○里鄉○○○段二二五、二二五—十地號土地原擬為籌建靜軒道院，由原告於民國八十九年十月二日以新台幣（下同）四百二十萬元向被告甲○○所購買，當日付定金二十萬元，同年十一月十八日、十一月二十八日及十二月十五日分別付款四十萬元、五十萬元及一百六十五萬元，餘款一百四十五萬元，則以承受被告甲○○對南投縣水里鄉農會之抵押債務抵付，並於九十年十月十六日及九十一年九月三十日清償完畢。系爭土地當時由籌建委員會協調，暫借用副主任委員謝素卿名義登記為所有權人，雙方並於九十年三月二十三日書立委託書，約定當原告申請設立靜軒道院法人後或謝素卿女士辭去籌建副主任委員時，將無條件變更為原告或靜軒道院或委員會推派之委員代表再登記為所有權人，該土地乃於九十年四月二日完成所有權移轉登記。後謝素卿突於九十一年七月二十七日死亡，其與原告間之借名契約即已消滅，系爭土地已無登記為謝素卿名義之法律上原因，原告因此於九十二年間以返還土地為由提起訴訟，經鈞院以九十二年度簡上字第七九號判決「被上訴人（即本案被告乙○○）應就坐落南投縣○里鄉○○○段二二五、二二五之十地號土地辦理繼承登記，並於辦畢繼承登記後，將上開土地所有權移轉登記予上訴人（即本案原告）」，且現已移轉登記予原告在案。按抵押權係從屬於主債權之權利，其成立以債權之存在為前提，即抵押權成立上之從屬性。於非最高限額抵押，以所擔保之原債權存在為前提要件。本件被告甲○○所於系爭土地設定六百萬元抵押權予謝素卿，乃因原告購買系爭土地後，擬先以被告甲○○名義申請興建農舍，故約定系爭土地暫不過戶，但為擔保被告甲○○日後移轉系爭土地之義務，始設定該抵押權予謝素卿，被告甲○○與謝素卿之間，並非有何借款債權之存在，更無抵押權存在之事實，凡此已為鈞院九十二年度簡上字第七九號判決認定屬實。按抵押權係從屬於主債權之權利，本件系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權自亦不成立，應許抵押人或抵押物之受讓人請求塗銷該抵押權設定登記。而原告為系爭抵押物之受讓人，被告乙○○為謝素卿之唯一繼承人，並未向法院為拋棄繼承或限定繼承，依民法第一千一百四十八條規定，自繼承開始時，承受被繼承人財產上一切權利義務，則原告自得請求被告乙○○就系爭土地上之抵押權辦理繼承登記，並於辦畢繼承登記後，予以塗銷，並聲明：求為判決除如主文所示。
四、得心證之理由：
（一）按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定，民事訴訟法第二百八十條第一項、第三項分別定有明文。
（二）復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院著有二十七年上字第三一六號民事判例可資參照。查原告主張被告甲○○與謝素卿間之系爭抵押權及債權不存在，該抵押權之存續期間設定為「自八十九年十二月八日至九十四年十二月八日」，被告等人迄今卻未為塗銷登記，則該抵押權及債權之存否，攸關原告所有系爭土地有無抵押權之物上負擔，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告等人之確認判決除去，故應認本件原告有即受確認判決之法律上利益。
（三）本件原告主張系爭土地係於八十九年十月二日向被告甲○○購買，當時由靜軒道院委員會協調，借名登記於時任副主任委員謝素卿名下，謝素卿須於原告申請設立靜軒道院法人後或謝素卿女士辭去籌建副主任委員時，無條件變更為原告或靜軒道院或委員會推派之委員代表再登記為所有權人，該土地並於九十年四月二日完成所有權移轉登記，後謝素卿於九十一年七月二十七日死亡，其與原告間之借名契約消滅，原告因此訴請判決被告乙○○應就坐落南投縣○里鄉○○○段二二五、二二五之十地號土地辦理繼承登記，並於辦畢繼承登記後，將上開土地所有權移轉登記予原告，而系爭土地被告甲○○所以設定六百萬元抵押權予謝素卿，乃因原告購買系爭土地後，擬先以被告甲○○名義申請興建農舍，故約定系爭土地暫不過戶，復為擔保甲○○日後移轉系爭土地之義務，始約定設定系爭抵押權，並非因被告甲○○向謝素卿借款，謝素卿與被告甲○○間並無任何債權存在，則系爭抵押權自亦不存在，而被告乙○○為謝素卿之唯一繼承人，且未向法院為拋棄繼承或限定繼承，自繼承開始時，承受被繼承人財產上一切權利義務，因此請求被告乙○○就系爭土地上之抵押權辦理繼承登記，並於辦畢繼承登記後予以塗銷等情，業據原告提出不動產買賣契約書影本、委託書影本各乙份、土地登記謄本影本二份、謝素卿戶籍謄本影本乙份、台灣南投地方法院九十二年度簡上字第七十九號判決書、民事裁定及確定證明書影本各乙份、土地登記簿謄本正本二份、被告乙○○戶籍謄本影本、繼承系統表影本各乙份為證，而被告二人受本院相當時期合法之通知，於言詞辯論期日既未到場爭執，復未提出任何書狀爭執，依前揭規定，應視同自認，堪信原告主張系爭抵押權所擔保之債權，已確定不存在等語，核屬真正。從而，原告確認抵押債權不存在及塗銷系爭抵押權登記為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 7 日
民事庭 法 官 黃堯讚正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 11 月 8 日
書記官 洪正昌