臺灣南投地方法院民事判決 95年度訴字第253號原 告 甲○○
1號訴訟代理人 庚○○被 告 己○○訴訟代理人 林益輝律師
丙○○丁○○乙○○上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於九十五年十二月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就原告所有如附表所示之不動產，以南投縣南投地政事務所民國七十三年南登字第○○七八一一號號收件，民國七十三年十一月二十六日登記，債權範圍：全部，權利價值：新台幣一百六十萬元，存續期間：民國七十三年十一月二十日至八十三年十一月二十日，清償日期：民國八十三年十一月二十日，為被告之被繼承人王水丕設定之抵押權登記辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告丙○○、丁○○、乙○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告方面主張：原告於民國73年間因欲向被告之被繼承人王水丕借款新台幣1,600,000元，為取得信任，而持原告坐落如附表所示之土地、建物等不動產，共同擔保設定抵押權，惟設定後，原告未向被告之被繼承人取得分文之借款金額，未料被告之被繼承人王水丕於74年11月間死亡，被告為王水丕之繼承人，至今尚未辦理繼承登記。本件抵押權所擔保之借款債務並不存在，則從屬性質之抵押權亦無存在，是原告自得訴請塗銷抵押權；又系爭抵押權之存在，既有礙原告所有權之完整，為此提起本訴，並聲明如主文第1項所示。
三、本件原告主張之事實，已據其提出土地登記簿謄本為證，核屬相符。被告丙○○、丁○○、乙○○等已於相當時期受合法之通知，既未於言詞辯論期日到庭，復未提出書狀爭執，應視同自認原告之主張。
四、被告己○○則以：被告之被繼承人確有借款新台幣一百六十萬元予原告，此從土地、建物登記簿謄本之記載可證、且王水丕於七十三年間經濟狀況甚佳，確有借款予原告，因被告對借貸及抵押權設定之法律知識不足，致未依法行使權利，上開債權抵押權、債權均尚存在。並聲明：原告之訴駁回。
五、經查本件原告為系爭不動產之所有權人，且系爭不動產以王水丕為權利人，設有系爭抵押權之事實，有土地暨建物登記謄本各一份附卷可稽（本院卷第44-51頁）。而系爭抵押權所擔保債權約定存續期間自73年11月20日至83年11月20日，債務清償日則為83年11月20日，並非最高限額抵押權，並均為兩造所不爭執，自堪信為真實。
六、原告主張王水丕並未給付借款，系爭借款債權並不存在，原告自得請求塗銷系爭抵押權等語。被告己○○則否認之。
㈠按金錢消費借貸契約之成立，以貸與人移轉金錢所有權於
借用人為要件。次按抵押權之成立，以債權已存在為前提；惟因抵押權係擔保債權之清償，故只需將來實行抵押權、拍賣抵押物時，有被擔保債權存在，即為已足，至於抵押權成立時，有無債權存在，並非所問。從而擔保債權為金錢消費借貸債權者，如約定債權清償期已屆至，但貸與人仍未移轉金錢所有權於借用人時，該消費借貸契約即確定不成立，且該抵押權即因違反抵押權成立上之從屬性而無效；此時就債權人而言，並未取得抵押權，就抵押人而言，自得訴請塗銷該抵押權登記。
㈡本件被告己○○既主張系爭金錢消費借貸契約已成立，且
迄未尚消滅，則被告等人即應舉證證明王水丕已移轉金錢所有權予原告。經查，被告聲請本院調閱系爭抵押權設定登記申請案相關資料，惟查該等資料業因逾越保存年限而經銷燬，有南投縣南投地政事務所函文一份附卷可證（本院卷第43頁）。又經傳訊證人即承辦系爭抵押權之土地代書戊○○於本院審理時證述：系爭抵押權係由原告訴訟代理人庚○○隻身前往伊事務所請求辦理，因甲○○、王水丕均未到場，伊曾勸阻庚○○最好不要辦理，因庚○○說怕她先生甲○○去別的地方借錢，乾脆先設定抵押權給小叔王水丕，王水丕、甲○○並未在事務所交錢，雙方有無交付借款伊不知情，亦無從證明王水丕曾交付借款予甲○○。再依系爭土地之土地登記簿謄本所載，系爭債務清償日為83年11月20日，已如前述；則約定清償期既已屆至，而被告仍不能證明消費借貸債權存在且未受清償，即無從實行抵押權。從而，系爭抵押權所擔保之債權，既於抵押權人得行使抵押權時並不存在，則揆諸前揭說明，抵押人即原告自得請求抵押權人即被告塗銷該抵押權登記期間內已無系爭抵押權擔保之債權存在。從而，原告訴請被告於辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記，自無不合，應予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、85條。中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
民事庭 法 官 黃堯讚附表：
┌────────────────────┬─┬─────┬────┐│ 土 地 位 置 │地│ 面 積 │ │├───┬────┬─────┬─────┤ ├─────┤權利範圍││縣 市○鄉鎮市區○段 別│地 號│目│平方公尺 │ │├───┼────┼─────┼─────┼─┼─────┼────┤│南投縣│南投市 ○○○段 │ 1877-1 │建│ 7.00 │全 部│├───┼────┼─────┼─────┼─┼─────┼────┤│南投縣│南投市 ○○○段 │ 1879 │建│ 162 │全 部│├───┼────┼─────┼─────┼─┼─────┼────┤│南投縣│南投市 ○○○段 │ 1877 │建│ 35 │全 部│└───┴────┴─────┴─────┴─┴─────┴────┘┌────────────────────┬────┐│ 建 物 位 置 │ │├───┬────┬─────┬─────┤權利範圍││縣 市○鄉鎮市區○段 別│建 號│ │├───┼────┼─────┼─────┼────┤│南投縣│南投市 ○○○段 │ 295 │全 部│└───┴────┴─────┴─────┴────┘如對本判決不服，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）以上正本係照原本作成中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
書 記 官 洪正昌