臺灣南投地方法院民事判決 95年度訴字第393號原 告 丙○○訴訟代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○被 告 甲○○訴訟代理人 蔡順居律師訴訟代理人 羅豐胤律師複代理人 黃靖閔律師訴訟代理人 洪明儒律師上當事人間請求返還價金事件，本院於民國97年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰叁拾萬元及其中新臺幣壹佰萬元自民國八十三年二月六日起，新臺幣壹佰叁拾萬元自民國八十三年二月十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣貳萬叁仟柒佰柒拾元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如於執行程序實施前以新臺幣貳佰叁拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告之聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）2,300,000元及其中1,000,000元自民國（下同）83年2月6日起，其中1,300,000元自83年2月17日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。訴訟費用由被告負擔。願供擔保請准宣告假執行。
二、事實摘要：
㈠、原告起訴主張：
⑴、被告於83年2月6日將其租用之南投縣○里鎮○○段2-9、2-1
0號公有土地之租用權利及同段另筆未登錄之公有土地之使用權利，以2,300,000元讓渡與原告，兩造並簽訂「台灣省公有地使（租）用權利讓渡契約」（下稱系爭契約），原告分別於83年2月6日及83年2月17日交付以台灣中小企業銀行台北市建成分行為付款人、支票號碼為AJ0000000號、票載發票日期為83年2月6日、票面金額為1,000,000元及以彰化商業銀行松山分行為付款人、支票號碼為AP0000000號、票載發票日期為83年2月17日、票面金額為1,300,000元之支票與被告，並經被告兌領完畢。惟原告於95年間接獲土地所在四鄰通知，稱原告使用之土地上插有要求拆遷地上物返還土地之告示牌，經原告向告示單位查詢結果，始知被告原本所稱未登錄之土地實為南投縣農田水利會於66年8月22日登錄之土地，而被告所稱租用之公有土地實為私有土地，至此原告始知悉被告所出售之權利標的自始不存在，嗣後原告寄發存證信函與被告，要求被告於收受存證信函後7日內出面解決，惟被告竟置之不理。按權利之出賣人應擔保其權利確係存在，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務，民法第348、350條定有明文，系爭土地中大湳段2-9、2-10號土地為私有地並非公有土地，被告因而無法履行其義務，致給付不能，原告因而以上開文證信函解除契約，契約既已解除，被告自應負返還已給付價金之義務，爰依法訴請如聲明所示。又被告對所讓與之大湳段2-9、2-10號土地應擔保其非私有土地，且日後得以辦理承租或承購之權利，惟大湳段2-9、2-10號土地為私有地並非公有土地，被告自應負權利瑕疵擔保及非依債務本旨交付土地之責，原告亦得依債務不履行之規定解除契約並請求損害賠償。
⑵、至被告抗辯兩造所簽訂之契約係公有地之占有而非承租權或
使用權之讓與，且契約上記載之大湳段2-9、2-10號土地係誤載，實際上讓與之權利係台灣省農田水利會所有之同段2-33號土地等語，惟契約書已載明讓與之標的係「台灣省公有地使（租）用權利讓渡契約」，原告於訂約時認知係標的物之使用或租用權利之讓渡，如所讓與之權利僅係土地之占有，則原告何須耗費高價購買，而不須考慮日後風險，此顯有違經驗法則。又依證人張敏夫於鈞院到場勘驗時，亦當場指出簽約後被告點交土地之範圍，經與原告提出之附於契約後之附圖範圍相符，即點交之範圍係函蓋大湳段2-9、2-10、2-33號土地。而依被告與訴外人傅李金富所簽訂之契約書亦係記載讓與之範圍包含大湳段2-9、2-10及未登錄土地，被告抗辯契約誤載顯與事實不符。況如將大湳段2-9、2-10號土地扣除後，點交之土地面積即與契約所訂1台分（約294坪）差異甚大，足見被告之抗辯顯與事實不符。又縱認大湳段2-9、2-10號土地無法交付並非可歸責於被告之給付不能，惟被告雖得免除給付義務，而原告依民法第266條規定亦無給付之義務，原告自得請求返還已交付之價金。
㈡、被告則以：
⑴、兩造於83年2月6日簽訂之系爭契約「台灣省公有地使（租）
用權利讓渡契約」第14條後方雖另以筆記載「讓渡之土地標的：坐落南投縣○里鎮○○段2-9及同段2-10號等2筆台灣省水利局土地連同未登錄之土地面積約「以實測為準」一台分」等語。惟上開大湳段2-9、2-10號土地即重測後九芎林段
631、633號土地係訴外人楊清水、楊正義及己○○三人所共有，且大湳段2-9、2-10號土地自始即由土地所有權人占有使用及出租他人耕作，不曾由他人使用，因此系爭契約所記載之大湳段2-9、2-10號應係誤載。況如契約之標的包含大湳段2-9、2-10號土地且已點交與原告占有，原告豈能占有10餘年而未遭土地所有權人楊清水、楊正義及己○○制止之理，益見契約標的確有誤載。又兩造簽訂契約時被告已將坐落南投縣○里鎮○○段2-33及同段2-171號（重測後為九芎林段630、645號）等2筆土地之占有轉讓與原告，並點交土地與原告使用，原告於嗣後亦在土地上種植五葉松，惟因轉讓之土地2-33、2-171號土地與同段2-9、2-10號土地相毗鄰，兩造於點交時復未測量，致誤認2-9、2-10號土地為同段2-33、2-171號土地，而誤載於契約上。另由證人張敏夫出庭作證時稱僅見過被告2次，1次在簽約時，1次在點交土地時等語，益證被告確實已將土地點交與原告。
⑵、又系爭契約雖名為「台灣省公有地使（租）用權利讓渡契約
」，惟被告轉讓係土地之占有而非承租權，且於契約中亦未約定被告應交付關於承租權之文件與原告，而原告於受讓後並未繳納任何租金，益證原告亦明知被告所轉讓者為土地之占有而非土地之承租權。另依被告與前手即訴外人傅李金富所簽訂之讓渡書亦僅記載「坐落南投縣○里鎮○○段2-9及同段2-10號等2筆台灣省水利局土地連同未登錄之土地」，並無任何關於承租權或使用權之記載，而依原告所提出被告與訴外人傅李金富出具之「備註」第1條記載：「本土地讓渡位於大湳段2-9、2-10號2筆土地，讓與丙○○，日後須向原受理機關承租、承購時，原耕作使用人傅李金富應無條件提供文件、印章，給予配合」等文字，其中傅李金富之身分係記載「原耕作人」而非原承租人，益證於轉讓時原告即知悉所轉讓之標的為土地之占有而非承租權。況於原告之父乙○○從事建築業多年，於南投縣埔里鎮亦擁有多筆不動產，如所轉讓標的係承租權或使用權，何以歷10餘年原告及原告之父均未向被告要求提出租用或使用證明文件。
⑶、被告轉讓與原告占有之大湳段2-33、2-171號土地係台灣省
南投農田水利會所，依行政院農業委員會92年2月26日備查之「農田水利會會有被占用之非事業用土地處理原則」第3點規定，占用人只要符合於土地上有建物、設有戶籍、水電瓦斯等證明，並繳足5年使用補償金，即得取得優先承購權或申請承租土地，原告即因上開要點規定，始又於90年4月20日與被告之前手傅李金富與訴外人傅通增、傅通財簽訂協議書，協議由傅李金富、傅通增、傅通財將系爭土地上之建物移與原告使用，以利原告日後向農田水利會優先購買或承租。
⑷、被告轉讓與原告係土地之占有並非承租權已如上述，既非承
租權之讓與，被告自無負擔權利瑕疵擔保之責任可言。而被告依讓與契約第5、9條所負義務係於土地所有權人南投農田水利會就土地辦理公開租售時，配合原告提供相關資料，以利原告辦理。本件南投農田水利會就大湳段2-33、2-171號土地於92年8月5日開始公告招租並設置告示牌，於94年4月標租成功，原告於受讓後未依規定積極向南投農田水利會申請優先購買或承租，待南投農田水利會設置告示後亦未提出申請，致土地由他人承租，顯見原告未能承租土地係因原告怠於行使權利所致，並非可歸責於被告，被告自無債務不履行而應負損害賠償之理。況依原告發函向南投農田水利會之信件所載，原告自承於受讓後次年即向南投農田會提出申購，並依該會指示提出鑑界申請等語，益證原告未能取得系爭土地之承租權並非可歸責於被告。
⑸、並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、法院之判斷：
㈠、原告起訴時於起訴狀記載係依民法第348、350條規定提起本件訴訟，嗣於95年12月5日本院第1次言詞辯論時主張係因被告給付不能而解除契約，依契約解除後之返回復原狀請求權請求，嗣於95年12月14日（按本院收文日期為95年12月15日）提出之民事準備書狀中復主張依民法第226、256、259條規定請求，嗣又於96年1月13日提出之民事準備書狀㈣中主張係依民法第266條不當得利之規定請求，後於97年1月28日提出之民事補充狀中主張因被告應負權利瑕疵擔保及非依債務本旨給付之不完全給付責任，而依債務不履行之規定提起本件訴訟，其中於97年1月28日提出之民事補充狀中主張被告應負權利瑕疵擔保責任而解除契約，係補充或更正起訴狀所載事實上或法律上之陳述，並未變更訴訟標的，依民事訴訟法第256條規定自無不許之理。而於95年12月5日主張係因給付不能而解除契約，及於95年12月14日主張依民法第226、256、259條規定請求，嗣又於96年1月13日主張係依不當得利之規定請求，均源自給付不能之主張，此部分與起訴狀所載之訴訟標的不同，應為訴之變更，惟兩者請求之基礎事實同一，且證據相通不甚礙被告之防禦及訴訟終結，依民事訴訟法第255條第1項第2、7款規定自無不許之理，況被告對於原告上開訴之變更或追加無異議，並為本案之言詞辯論者，亦應視為同意變更或追加，合先敘明。
㈡、原告主張兩造於83年2月6日簽訂「台灣省公有地使（租）用權利讓渡契約」，原告分別於83年2月6日及83年2月17日交付以台灣中小企業銀行台北市建成分行為付款人、支票號碼為AJ0000000號、票載發票日期為83年2月6日、票面金額為1,000,000元及以彰化商業銀行松山分行為付款人、支票號碼為AP0000000號、票載發票日期為83年2月17日、票面金額為1,300,000元之支票與被告，並經被告兌領完畢，被告則將土地點交與原告使用等事實，業據提出契約書、支票影本、存證信函及土地第2類登記謄本為證，且為被告所不爭執，堪信原告上開主張為真實。本件兩造有爭執者，為讓與契約標的之土地之範圍為何，僅讓與大湳段2-33、2-171號土地，或係包含公有土地與同段2-9、2-10號土地；又讓與契約之標的係土地之承租權、使用權或係占有；被告交付與原告占有使用土地之範圍為何，是否與契約約定相符，原告得否主張被告應負瑕疵擔保責任而解除契約，或主張被告給付不能而適用債務不履行並解除契約。
㈢、原告主張契約標示土地之範圍係包含大湳段2-9、2-10、2-3
3、2-171號土地，被告則以契約標示土地之範圍僅限於大湳段2-33、2-171號土地，而不包含屬私人所有之同段2-9、2-10號土地等語置辯。經查，原告於提出契約原本時，併提出屬契約附件之買賣範圍附圖、被告與訴外人傅李金富之讓渡書、備註，且主張讓與範圍之東側係以原為堤防的位置之堤防角為界，契約附圖紅色三角形即係東側之界線，西側則以與證人張敏夫所占有之土地為界，該處並設有聯勤測量樁等語，而證人張敏夫於96年9月13日本院會同兩造前往現場勘驗時證稱：「點交土地時，我、戊○○、甲○○、乙○○、傅李金富一起到場，當時中山路的寬度與現在是一樣的，指界時是由戊○○、甲○○、傅李金富一起指界的，點交土地的東邊界線是到聯勤的測量坐標，由測量坐標與中山路垂直連伸到溪底，距離不清楚，土地的西邊界線是以當初水利會的堤防角延伸到溪底，距離也是不清楚，現在堤防角已不見了，位置約在電錶（按編號為00000000號）的位置，點交後原告在土地上有整地種五葉松，點交的土地中間有一條農路，九二一地震以後，傅通達在靠近中山路的土地上搭蓋鐵皮屋，當時傅李金富有叫他們不要蓋，因為土地已經賣給原告了」等語，由證人張敏夫之證言所述之點交土地範圍，與原告於96年10月23日提出之契約書及所附附圖（均彩色影印）及96年10月15日提出之附圖（黑白影印）、96年12月4日提出之附圖（黑白影印）所示讓與土地之範圍相符，足證兩造間就土地之讓與係包含大湳段2-33、2-171、2-9、2-10號土地，且各筆土地均非全部而係以實線劃出之範圍，即各筆土地之範圍均係一部分，被告抗辯讓與土地之範圍僅限於大湳段2-33、2-171號土地而不含大湳段2-9、2-10號土地，讓與契約係屬誤載，顯與事實不符。次查，被告讓與原告之土地係源自被告與前手即訴外人傅李金富間之讓與，而依原告提出被告與前手即訴外人傅李金富間簽訂之「土地讓渡書」所載，讓與之標的亦係標明「坐落南投縣埔里大湳段2-9、2-10號台灣省水利局土地二筆連同未登錄土地」等文字，核與兩造間簽訂之契約標示範圍相同，益見兩造間讓與契約就土地之範圍並無誤載情事。至兩造於契約中記載土地係屬台灣省所有等文字，惟查，依已廢止之臺灣省水利局組織規程觀之，台灣省水利局係專責全省水利事宜，辦理水資源調查規劃，水利工程之規劃、設計、工務、水文測驗及水資源之開發等事宜，並未負責管理土地，而農田水利會依農地重劃條例第37條及農田水利會組織通則第11條規定，對所管理之水路及有關水利設施之用地，可以取得所有權，登記為所有權人並管理。由上開規定可知，兩造係將農田水利會之土地誤載為台灣省水利局之土地甚明，此由原告於受讓後係向南投農田水利會辦理申購而非向台灣省水利局益明。
㈣、兩造所訂契約讓與土地之範圍包含大湳段2-33、2-171、2-9、2-10號土地已如前述，惟兩造對讓與之標的係承租權或占有則有爭執。經查，依兩造所訂契約書及被告與前手傅李金富所訂契約書之記載，均未提及讓與之標的為承租權，亦未載明被告應交付租約，且作為契約附件由被告與傅李金富簽訂之讓渡書，亦同未載明租約之轉讓，如兩造間讓與之標的係承租權，自應將被告與前手之租約作附件，始符常理，因此，本件兩造間讓與之標的並非承租權，而係土地之占有甚明。次查，按占有為事實行為，並非權利，惟占有雖為事實行為，但因受法律保護（民法第943條以下），發生一定之法律效果，而為法律關係之一種，所以亦得為讓與之標的。又依被告提出之「農田水利會會有被占用之非事業用土地處理原則」第3點規定，占用人只要符合於土地上有建物、設有戶籍、水電瓦斯等證明，並繳足5年使用補償金，即得取得優先承購權或申請承租土地之權利，因占有行為而取得承購或承租之優先權，此亦所以占有得成為交易之標的之原因，及原告願出資2,300,000元向被告購買占有土地之原因，因此，兩造讓與之標的應係具優先承購或承租土地期待利益之農田水利會土地之占有。再查，經本院依職權向台灣省南投農田水利會就大湳段2-33、2-171號土地函查占有及出租情形，經該會於96年7月19日以投農水財字第0960004013號函復，依該函所附原告於95年6月19日致函該會之陳情信所載，原告表明自被告處受讓系爭土地之權利，於受讓翌年即向農田水利會辦理申購，並依指示進行鑑界，因突接獲土地已出租而感訝異，而請農田水利會協調承租人補償地上物之價值與原告以減輕損失等語，由上開原告致函農田水利信件內容可知，原告與被告簽訂讓渡契約時，對所受讓之標的為土地之占有而非承租權知之甚明，否則於致函農田水利會時應會提出受讓承租權之異議，益證原告自被告處受讓之標的應為土地之占有而非承租權，且所受讓之土地之性質應係日後得以占有人之身分向農田水利會申請優先購買或承租之利益。
㈤、兩造間簽訂之契約所讓與之標的係具優先承購或承租土地期待利益之農田水利會土地之占有，已如上述，而占有係屬得為讓與標的並受法律保護之事實行為，惟因占有非權利，因此占有之轉讓如有瑕疵應類推適用物之瑕疵擔保責任，而非類推適用權利瑕疵擔保，至轉讓之占有如未依債之本旨給付或給付不能則應適用債務不履行之規定。按不完全給付、給付不能、給付遲延等債務不履行責任，與物之瑕疵擔保責任，兩者法律關係不同，其請求權各別存在（最高法院86年度台上字第3824號判決參照）。又物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。出賣人依民法第354條第1項規定，自負有擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號判決參照）。經查，被告於契約簽訂後已將占有之土地交付與原告占有，其中大湳段2-33、2-171號確屬南投農田水利會之土地，且原告並於占有後，亦已以占有人身分向南投農田水利會申請承購，被告就此部分土地占有之交付，悉依債務本旨交付，並無任何瑕疵或不完全給付或不能給付情事。惟就大湳段2-9、2-10號土地部分之交付，因屬私有土地而非南投農田水利會之土地，縱使被告已交付占有，原告亦無法依「農田水利會會有被占用之非事業用土地處理原則」第3條規定取得優先購買或承租權，被告就大湳段2-9、2-10號土地部分之交付顯非依債務本旨所為交付，且亦無交付之可能，自屬不完全給付及給付不能。次查，被告就交付大湳段2-9、2-10號土地占有與原告係屬給付不能及不完全給付已如上述，而被告於簽訂契約時及簽訂後交付占有時，未就大湳段2-9、2-10號土地非屬南投農田水利會所有土地之事實予以查明，致交付與契約本旨不符及陷於給付不能狀態之占有與原告，自屬可歸責於被告之事由而生不完全給付及給付不能，原告自得依債務不履行及給付不能之規定請求損害賠償或解除契約。再按給付為可分而有一部給付不能或給付遲延之情形時，債權人非不得就該契約之，一部解除之，此依民法第226條第2項及第256條規定推之自明（最高法院72年度台上字第2912號判決參照）。本件讓渡契約中就土地之給付及價錢之交付雖係可分，惟因契約中並未將各筆土地之價金分別列出，雖被告就交付大湳段2-33、2-171號土地占有部分，並無不完全給付及給付不能情事，惟因土地與價金間無法割裂，因此，原告自得解除全部契約並請求返還全部價金。而原告於95年10月25日以存證信函定期催告限被告於文到7日內，將大湳段2-9、2-10號土地部分交付占有與原告，否則，即解除契約，該存證信函於95年10月26日經被告收受，此有存證信函一紙及掛號函件附卷可稽，被告依契約解除後之價金返還請求權，請求被告返還價金，應認為有理由。
㈥、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文。本件原告既已依法解除契約，自得依上開規定請求被告返還價金，並附加自受領時起之利息。從而，原告主張被告應負不完全給付及給付不能責任，而解除契約，並請求被告應給付原告2,300,000元及其中1,000,000元自83年2月6日起，其中1,300,000元自83年2月17日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 22 日
民事庭 法 官 李立傑以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 2 月 22 日
書記官