臺灣南投地方法院民事判決 95年度訴字第48號原 告 甲○○
丙○○丁○○戊○○共 同訴訟代理人 陳昭宜律師被 告 財政部國有財產局法定代理人 己○○訴訟代理人 辛○○複代理人 庚○○被 告 乙○○訴訟代理人 許名宗律師上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國九十五年九月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告財政部國有財產局所管理坐落南投縣○○鎮○○段第七三二之一地號土地上如附圖一編號Ｅ２、Ｄ、Ａ１所示部分，面積分別為二平方公尺、六五平方公尺、三九平方公尺；同上段第七三二之二地號土地上如附圖一編號Ａ２所示部分，面積一六平方公尺；同上段第七三二之三地號土地上如附圖一編號Ａ３所示部分，面積一七平方公尺；同上段第七三二之七地號土地上如附圖一編號Ａ５所示部分，面積六平方公尺有通行權存在。
確認原告就被告乙○○所有坐落南投縣○○鎮○○段第七三一之一地號土地上如附圖一編號Ｅ１所示部分、面積一平方公尺有通行權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認原告對中華民國所有由被告財政部國有財產局管理，坐落南投縣○○鎮○○段第七三二之一、七三二之二、七三二之三、七三二之七地號土地（下簡稱系爭七三二之一、七三二之二、七三二之三、七三二之七地號土地）及被告乙○○所有坐落南投縣○○鎮○○段第七三一之一地號土地（下簡稱系爭七三一之一地號土地）內，如附圖一所示編號Ｄ部分（面積六十五平方公尺）、Ｅ２部分（面積二平方公尺）、Ｅ１部分（面積一平方公尺）、Ａ１部分（面積三十九平方公尺）、Ａ２部分（面積一十六平方公尺）、Ａ３部分（面積一十七平方公尺）、Ａ５部分（面積六平方公尺）土地有通行權存在。
二、被告乙○○應沿著系爭七三一之一地號與七三二之七地號土地之間，在七三一之一地號土地上建築擋土設施，且在如附圖一編號Ｃ、Ｃ１所示位置回填土方。
三、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、原告所有坐落南投縣○○鎮○○段第七三二地號土地（下簡稱系爭七三二地號土地）係屬袋地，與台十六線道路間並無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而有通行周圍地以至公路之必要；又原告所有系爭七三二地號土地，與台十六線道路間之聯絡，以通行中華民國所有由被告財政部國有財產局所管理之系爭七三二之一、七三二之二、七三二之三、七三二之七地號土地（其中七三二之一地號土地已出租給被告乙○○），及被告乙○○所有系爭七三一之一地號土地內，如附圖一所示編號Ｄ部分（面積六十五平方公尺）、Ｅ２部分（面積二平方公尺）、Ｅ１部分（面積一平方公尺）、Ａ１部分（面積三十九平方公尺）、Ａ２部分（面積一十六平方公尺）、Ａ３部分（面積一十七平方公尺）、Ａ５部分（面積六平方公尺）土地最為適當，爰依民法第七百八十七條第一項前段規定，請求判決如訴之聲明第一項所示。
二、又被告乙○○於民國九十二年四、五月間，在其所有系爭七三一之一地號土地，開挖整地時，明知其所有土地與原告共有之系爭七三二地號土地，屬相連之坡地（被告乙○○所有系爭七三一之一地號土地與原告共有系爭七三二地號土地間夾有國有之系爭七三二之七地號土地，呈狹長狀），而被告乙○○卻未遵照山坡地保育利用條例第九條規定之要求，及相關水土保持法令之規定，實施水土保持之維護與處理措施，即雇請挖土機，擅自刨除前述國有系爭七三二之七地號土地，占為己用栽種香蕉，切斷坡地之連續，形成其之七三一之一地號土地與原告共有之七三二地號土地間有垂直高度落差（原告土地較被告土地高出四至五公尺），致原告之七三二地號土地之土石持續地崩塌流失，妨害原告之不動產所有權，日後並有繼續流失石土之虞，為防止原告土地土石繼續流失，故依民法第七百六十七條規定，請求被告沿著系爭七三一之一地號與七三二之七地號土地之間，在七三一之一地號土地上建築擋土設施，且在如附圖一編號Ｃ、Ｃ１所示位置回填土石，以回復原狀，為此請求判決如訴之聲明第二項所示。
三、對被告抗辯所為之陳述：㈠通行權部分：
⒈被告財政部國有財產局所主張供原告通行之位置，距離公
路較遠，非對周圍地損害最小，且該路路基太過狹小，根本不能供通行，此由南投縣水里地政事務所於其九十五年六月二十九日製作之複丈成果圖（即附圖二）上無法測繪其位置，而以虛線表示，即可得知被告財政部國有財產局之主張，沒有理由。
⒉被告乙○○所承租系爭七三二之一地號土地在原告所主張
通行道路之東側位置為「斜坡空地」或「河床」，被告乙○○並未在上開東側土地施作利用，業經鈞院九十五年六月二十九日至現場勘驗明確，故不會因原告主張通行權而影響其使用系爭七三二之一地號土地之權益，其辯稱因原告主張通行之道路，致七三二之一地號土地被分割成兩半，嚴重損害其承租權益云云，根本不實在。
㈡建築擋土牆部分
⒈被告乙○○於其所有系爭七三一之一地號土地上確有違法
開挖行為，而違反水土保持法之規定，業經南投縣政府於九十二年五月十二日派員實地勘查屬實後，於九十二年六月二十五日以府流保字第○九二○一二○四七○○號函處罰鍰新臺幣六萬元外，並命被告乙○○應就違規基地，加強做好水土保持處理與維護，不得對四周、下游造成危害，然原告之土地已然崩塌，土石流失，且經南投縣水里地政事務所於九十五年一月二十三日測量，連同國有系爭七三二之七地號土地，其崩塌範圍已達一百一十七平方公尺，且對照南投縣政府關於被告乙○○違反水土保持法案卷所附開挖時，與本事件勘驗時所拍攝照片，可知系爭七三二之七、七三二地號土地之崩塌、土石流失，均是肇因於被告乙○○之違法開挖行為。
⒉依據山坡地保育利用條例第九條及水土保持法第八條之規
定，被告乙○○就山坡地之經營、開發利用行為，本應按照水土保持技術規範所指示，實施水土保持之處理與維護；因被告乙○○之違法開挖行為及怠於為水土保持處理，導致原告土地崩塌，土石在持續流失當中，當然對原告之土地所有權造成妨害，原告自得依民法第七百六十七條規定，請求被告乙○○為除去妨害暨防止妨害繼續發生之作為。
叁、證據：提出土地登記第二類謄本六件、地籍圖謄本一件、現
場照片一幀、工程計算紙一紙、結構圖影本一件及估價單影本一件為證，並請求勘驗現場及測量。
乙、被告方面：
壹、被告財政部國有財產局方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠原告丙○○曾於九十四年六月二十八日以原告共有之系爭七
三二地號土地為袋地，向被告申請通行被告所管理系爭七三二之一、七三二之二、七三二之三、七三二之七等四筆國有土地如本件起訴聲明所主張之位置，經被告於同年八月九日派員實地勘查結果，發現該七三二地號土地東側已有出入通道，非有必要經過被告管理之前述土地以至公路，故與民法第七百八十七條規定不符，而於同年九月十四日以台財產中投三字第○九四○○○八九二六號函復原告，拒絕在案。
㈡原告於七十九年間即分割繼承系爭七三二地號土地作耕作使
用已數十年，皆是通過系爭七三二之七、七三二之三、七三二之二地號土地內如附圖二編號Ａ所示部分，連接上述東側之產業道路（即如附圖二編號Ｉ所示部分）至集集鎮內，基於土地有效利用，並本於周圍地所有人負有容忍通行之義務，及通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法原則，被告主張應維持現行出入通道連接產業道路，始符合民法第七百八十七條規定意旨，且系爭七三二之一地號土地，被告業依規定出租予被告乙○○，自應對承租人之承租權予以保障。
三、證據：提出國有耕地放租租賃契約書、九十四年九月十四日台財產中投三字第○九四○○○八九二六號函文各一件為證。
貳、被告乙○○部分：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠通行權部份：
⒈原告所有系爭七三二地號土地並非袋地，該土地旁有一條
產業道路可通行至集集鎮內，原告數十年來皆使用該產業道路，並未發生通行困難之問題，且原告之土地僅種植檳榔樹及荔枝樹，使用上述產業道路即可適當通行至外界，不需開闢寬三公尺之道路，通過被告私有系爭七三一之一地號及所承租國有七三二之一地號土地。
⒉被告於九十二年間向國有財產局台灣中區辦事處南投分處
承租之系爭七三二之一地號土地相當完整，原告主張從上述土地中間開闢寬三公尺之道路，形同將上述土地分割成兩半，嚴重損害被告對該承租土地之利用，自與民法第七百八十七條第二項「應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」之規定不符，不應予以准許。
⒊原告所謂其原有聯絡道路遭被告挖除一節，並非事實，且
原告控訴被告妨害公眾通行等罪嫌，業經鈞院刑事庭於九十四年十一月一日以九十三年度訴字第六二五號刑事判決被告無罪在案，反而是原告私自在上述產業道路連接其土地之一端墊高土堆，妨害自己之通行，如果原告自行剷除該土堆，即可經由該產業道路通行至外界。
㈡請求被告建築檔土牆部份：
原告所有系爭七三二地號土地與被告所有系爭七三一之一地號土地並無相鄰，二筆土地中間尚夾著國有系爭七三二之七地號土地；而國有之七三二之七地號土地係因常年經大雨衝刷，致與七三一之一地號土地相鄰之邊坡稍有崩落，然該國有土地仍然存在未消失，原告所謂被告雇工將七三二之七地號土地全部刨除，致其七三二地號土地崩塌流失等語，與事實不符。再者，原告主張擋土牆基底厚度寬達一百五十公分，高度達四百公分，長度達五十八公尺，其中厚度有如水壩之厚度，不符實際，況且以此厚度之擋土牆建築在被告所有系爭七三一之一地號土地，勢必減損被告非常多之土地，對被告損害嚴重，因此原告此項主張顯無理由。
叁、證據：提出本院九十三年度訴字第六二五號刑事判決書影本一件為證。
理 由
壹、確認通行權部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。次按所謂有即受確認判決之法律上利益，係指就私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，致原告之私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去之，即得提起確認之訴，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告。查原告主張其所有系爭七三二地號土地為袋地，須通行被告所有系爭七三二之一、七三二之二、七三二之三、七三二之七、七三一之一等五筆土地，因被告財政部國有財產局不同意原告主張之通行位置，被告乙○○則否認原告有通行權存在，是兩造間就原告通行權存在與否不明確而有爭執，致原告通行權有受侵害之危險，且此危險得以確認判決除去之，原告起訴請求確認通行權存在及得通行之位置，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、原告主張系爭七三二地號土地為其所有，系爭七三二之一、七三二之二、七三二之三、七三二之七地號土地為國有，被告財政部國有財產局為土地之管理機關，其中七三二之一地號土地出租給被告乙○○，另系爭七三一之一地號土地為被告乙○○所有，上開土地互相連接，原告之土地經由被告之土地可通往台十六線道路，且為最近之距離等情，業據提出土地登記第二類謄本六件、地籍圖謄本一件為證，並為被告所不爭執，復經本院於九十五年一月五日履勘現場查明屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽，原告上開主張自堪信為真正。另原告主張所有之七三二地號土地為袋地，對被告之土地有通行權存在，並主張通行如附圖一編號Ｅ１、Ｅ２、Ｄ、Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ５所示部分之土地，則為被告所否認，辯稱：原告之土地並非袋地，其土地東側已有一條產業道路可通往集集鎮等語。經查，被告主張原告土地東側之產業道路，乃一條寬約一公尺，路基不明顯，路徑彎曲，高低不平，無法通行汽車之小路，部分路段更被雜草湮沒，且相較原告主張通行之路徑，並非距離公路最近之處所，業經本院於九十五年六月二十九日再度履勘現場明確，製有勘驗筆錄及現場照片附卷足參，南投縣水里地政事務所會同測量之人員甚且因該路過小，無法測出面積，而在複丈成果圖上僅以虛線（即如附圖二編號Ｉ所示部分）表示其位置，有卷附複丈成果圖可稽，該條產業道路顯難作為原告土地與公路間得以適宜聯絡之道路甚明，被告辯稱原告之土地非袋地云云，尚無足採。
三、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第七百八十七條定有明文。查原告所有系爭七三二地號土地確為袋地，其距離公路即台十六線道路最近之距離，即為經過被告財政部國有財產局所管理系爭七三二之七、七三二之三、七三二之二、七三二之一地號土地，及被告乙○○所有系爭七三一之一地號土地，已如前述，故原告對被告主張通行權，於法有據，應予准許。又依本院勘驗現場結果，原告土地與台十六線公路間，被告財政部國有財產局所管理系爭七三二之七、七三二之三、七三二之二、七三二之一地號如附圖一編號Ａ５、Ａ３、Ａ２、Ａ１、Ｅ２所示部分土地，及被告乙○○所有系爭七三一之一地號如附圖一編號Ｅ１所示部分土地，目前即為舖有水泥之道路，寬約三公尺，如附圖一編號Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ５所示部分土地與編號Ｅ１、Ｅ２所示部分土地之間道路有中斷，是原告主張通行現有之水泥道路，及在上開中斷部分留設寬三公尺之道路，即如附圖一編號Ｄ所示部分，以連貫通行至台十六線公路，應屬對周圍地損害最少之處所及方法。被告雖復辯稱：系爭七三二之一地號土地由被告乙○○向被告財政部國有財產局承租，被告財政部國有財產局應保障承租人之利益，又原告主張通行之路徑將切割該七三二之一地號土地為兩半，導至被告乙○○無法利用土地云云。惟原告主張通行之路徑，其東側為斜坡、空地及河床（即如附圖二編號Ｇ、Ｈ所示部分），難以利用，被告乙○○目前亦未使用上開土地，業據本院會同南投縣水里地政事務所測量員勘驗現場明確，製有勘驗筆錄、複丈成果圖（即附圖二）在卷足參，原告主張之通行位置，對被告顯未造成妨礙，故被告前揭所辯，亦無足採。綜上，原告主張通行被告之上開土地，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示。
貳、請求被告乙○○建築擋土牆部分：
一、原告主張被告乙○○於九十二年四、五月間，在其所有系爭七三一之一地號土地，開挖整地時，雇請挖土機，擅自刨除相鄰系爭七三二之七地號土地，切斷坡地之連續，造成其之七三一之一地號土地與原告之七三二地號土地間，有垂直高度落差四至五公尺，致原告之七三二地號土地之土石持續地崩塌流失，日後並有繼續流失石土之虞等情，為被告所否認，辯稱：被告所開挖之土地係自己所有系爭七三一之一地號土地，當初因七三一之一地號土地與台十六線公路間有擋土牆，大雨時即積水，經申請被核准後打掉該擋土牆，順便將七三一之一地號整地，與本案並無關聯，系爭七三二之七地號土地是因常年經大雨衝刷，致與七三一之一地號土地相鄰之邊坡稍有崩落，非被告雇工將之全部刨除，原告所述與事實不符等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。原告所主張之上開事實既為被告所否認，則原告就該事實依法負有舉證之責任，原告固請求向南投縣政府函查被告開挖整地受行政處罰之資料，經本院函詢結果，被告乙○○確於九十二年六月二十五日被南投縣政府以未先擬具水地保持計畫送主管機關核定，擅自開挖整地，處罰鍰新台幣六萬元，有南投縣政府函覆本院檢送之九十二年六月二十五日府流保字第○九二○一二○四七○○號處分書在卷可稽，然該處分書所載違規地點為系爭七三一之一地號土地，並非系爭七三二之七地號土地，是憑該處分書尚難證明被告乙○○有開挖系爭七三二之七地號土地一節。此外，原告未舉其他證據證明，被告乙○○有開挖系爭七三二之七地號土地，導致其七三二地號土地土石崩落之事實，且系爭七三二之七地號土地為國有，非被告所得任意處分，是原告主張被告乙○○負有防止土石崩落及回復原狀之義務，請求被告建築擋土牆及在如附圖一編號Ｃ、Ｃ１所示位置回填土方，自無可取，該部分主張為無理由，應予駁回。
參、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及訴訟資料均於本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
肆、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
民事庭法 官 趙淑容以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
書記官 湯文億