臺灣南投地方法院民事判決 95年度重訴字第33號原 告 乙○○訴訟代理人 黃翎芳律師複代理人 洪崇欽律師被 告 甲○○
之2號4上列當事人間請求塗銷扺押權登記事件，本院判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落南投縣○里鎮○○○段一四○之一八四地號、面積八三二平方公尺，同段一四二之二地號、面積六六九平方公尺，同段一四○之四地號、面積九三九四平方公尺土地上所設定，登記日期：民國九十一年三月二十一日，收件字號：埔資字第○三五三三○號，存續期間：依契約約定，清償日期：依契約約定，權利價值：共同擔保最高限額新臺幣肆仟伍佰萬元，抵押權人均為被告之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）坐落南投縣○里鎮○○○段（以下省略坐落地段）一四○之四、一四二之二地號土地原為原告之父高憲達所有，高憲達於民國八十年十一月十日死亡後，由原告繼承，原告於八十一年六月二十二日就上開土地辦妥繼承登記，而上開一四○之四地號土地於八十七年間因分割增加一四○之一八四至一四○之一八六地號土地。而原告於九十一年三月十五日將上開一四○之四地號、一四○之一八四地號、一四二之二地號三筆土地，全部出售予被告，雙方並訂定「土地買賣契約」，契約第二條約定買賣價金共九千萬元，第一期款四千五百萬元，至遲被告應於九十一年七月十五日以前支付，第二期款自被告支付原告第一期款之日起最遲三個月內，被告應再給付原告四千五百萬元。因被告資金不足，被告擬以買受之前開土地貸款支付價金。第九條約定，倘被告違約，願將已交付之全部款項由原告無條件沒收抵作懲罰性違約金，不得請求返還；倘原告違約時，應賠償被告四千五百萬元整，為違約罰金；雙方有一造違反本契約時，契約視為解除，各無異議。第十條約定：為擔保原告違約時，被告就違約罰金之請求權，原告同意以本案三筆土地設定抵押權予被告，權利價值：最高限額四千五百萬元為擔保。就上述抵押權被告應立即備妥印鑑證明書並開立塗銷抵押同意書於契約簽訂同時，委託代書及原告保管，並於原告履行土地過戶之義務時或被告違約時由原告逕行辦理塗銷登記。嗣原告依約將上開三筆土地設定最高限額四千五百萬元之抵押權予被告，經埔里地政事務所於九十一年三月二十一日登記完畢（收件字號埔資字第○三五三三○號，下稱系爭抵押權）。
（二）然上開契約簽訂後，被告未於九十一年七月十五日以前支付原告任何款項，違反買賣契約第二條約定，該買賣契約依第九條規定視為解除，則前述抵押權所擔保被告對原告違約罰金之請求權債權即不存在，依買賣契約第十條之約定，原告本得逕行辦理塗銷登記，惟因被告並未依買賣契約第十條備妥印鑑證明書並開立塗銷同意書交由原告或代書保管，致原告無法逕行辦理塗銷登記。
（三）再原告與被告復於九十二年七月十七日再簽訂「協議書」，約定原告與被告同意解除九十一年三月十五日之土地買賣契約，第一條並記載被告同意無條件拋棄系爭抵押權，惟原告屢次催促被告辦理抵押權塗銷登記，被告均置之不理，爰依民法第七百六十七條之規定，提起本訴。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
1、原告之父高憲達於六十九年間與訴外人張定勝（似與被告有合夥關係），簽立「房屋合建契約書」。高憲達於八十年間過逝，原告完成繼承登記後於八十五年三月二日，與被告簽立「協議書」，同意由被告繼續完成上開合作案。並於八十六年十月六日同意以一四○之四、一四二之二地號土地與被告、訴外人高天清辦理合建事宜，由原告乙○○書立切結書為據。原告與被告又於八十八年九月十五日，協議解除上述合建契約，而將一四○之四、一四二之二地號土地出賣予訴外人政霖開發建設有限公司（下稱政霖公司）。其後兩造又於九十一年三月十五日另立土地買賣契約，以取代原有之協議。而兩造於九十一年三月十五日簽訂之「土地買賣契約」無法履行之原因，乃在於被告根本無法取得所預計之銀行貸款，亦未規劃建築住宅七十六戶，或請求原告按被告需求辦理本案土地鑑價及標示合併為分割為七十六個建築單位事宜，原告自無拒不履行之情形；且九十一年三月十五日買賣契約簽訂同時，原告亦已出具「土地開發同意書」予被告，同意由被告辦理土地合併分割七十六戶單位等事宜，原告並無違約情事。而九十一年六月二十日被告邀集原告與其所找之建設公司與營造公司一同簽立協議書，協議如何向銀行貸款支付原告土地款及營造公司工程款，若原告真失去聯絡，豈有可能出面簽約？另被告於九十一年三月二十九日存證信函所稱之「二千五百萬元」抵押權，為其虛構之詞，原告否認之，本件完全是被告無法依約付款而違約。
2、另被告辯稱兩造於九十二年七月十七日所訂之「協議書」係為成就同日之「土地買賣暨協力開發契約書」云云，原告亦否認之，上開二份契約亦未有任何明文記載被告所辯之情事。原告否認有可歸責不履行或無法履行「土地買賣暨協力開發契約書」之情事，亦否認若有可歸責不履行或無法履行「土地買賣暨協力開發契約書」之情事，將導致「協議書」作廢之情形，被告應就此負舉證責任。實則九十一年三月十五日之買賣契約被告違約無法履行後，被告介紹訴外人丁○○予原告，表示要由丁○○來購買系爭土地，並興建房屋出售，被告亦希望丁○○能補貼其開發系爭土地之費用及在系爭土地所費之心思。故在九十二年七月十七日，原告與被告協議解除上述九十一年三月十五日訂立之土地買賣契約書，被告亦拋棄最高限額抵押。另再由兩造與丁○○簽立土地買賣暨協力開發契約書，買賣總價金為七千萬元。原告為避免被告藉故（例如原告與丁○○之合約履行生變或解除契約）不塗銷原本即應塗銷之系爭抵押權登記，原告乃要求單獨與被告再簽立「協議書」，並書明被告必須拋棄系爭最高限額抵押權，以免兩造與丁○○之合約生變而影響原告原本即得請求被告塗銷抵押權之權利。且訴外人丁○○為擔保被告會塗銷系爭抵押權登記，以免其購得之土地存有權利瑕疵，在上述契約第十三條復與被告約定：被告須塗銷系爭抵押權登記。而訴外人丁○○之請求權與原告得請求被告塗銷系爭最高限額抵押權之請求權係併存而不互影響，至抵押權塗銷登記完畢為止。
3、至兩造與訴外人丁○○於九十二年十二月二日再就「土地買賣暨協力開發契約書」關於抵押權塗銷問題簽訂之第二份「協議書」之當事人雖有三人，惟該協議書並非僅約定一個債之關係，而係將原告與被告之約定，及被告與訴外人丁○○之約定，為求便利書寫在同一協議上，即在同一協議書上約定數個不同當事人間之多個債之關係，亦即第一條係原告與丁○○之約定，其內容為原告向丁○○表示土地現存有被告之抵押權，而上述抵押權之塗銷由丁○○負責排除，即約定免除原告所負之權利瑕疵擔保責任，以免將來被告又毀約不塗銷抵押權，致丁○○主張權利瑕疵向原告求償；第二條係被告與丁○○之約定，蓋依「土地買賣暨協力開發契約書」第十三條之約定，丁○○本得單獨請求被告塗銷抵押權，而其二人在第二份協議書上再補充約定於丁○○給付二千四百八十萬元之同時，丁○○始得請求被告塗銷抵押權。依債之相對性原則，上述丁○○得請求被告塗銷抵押權之請求權附有條件係丁○○與被告間之約定，此約定既存在於該二人間，且限制之客體亦僅係丁○○之請求權，當然不影響原告依「土地買賣契約書」及九十二年七月十七日「協議書」請求被告塗銷抵押權之權利。
4、本件兩造間數年來之糾葛並非錯在原告，而係被告希冀在系爭土地上開發獲利，而原告與父親一再配合被告辦理，無奈被告始終無法完成土地出售或興建房屋出售而使兩造利益均沾之結果，且每次被告就其所提出之計劃，若有不順利即推卸責任，甚致濫訴造成原告權利受損。
5、再兩造與訴外人丁○○所簽訂之「土地買賣暨協力開發契約書」第三條第一款約定訴外人丁○○應給付原告之第一期款為三百萬元，訴外人丁○○應於簽約同時交付原告台灣銀行金額一百萬元之台支本票，及中國商業銀行金額二百萬元之支票，該二百萬元之支票應於九十二年七月二十五日以前兌現，本契約始生效力，否則視為訴外人丁○○違約，本約解除，原告已收之價金充作訴外人丁○○違約罰金。然訴外人丁○○所交付之一百萬元本票於九十二年七月十六日兌現後，訴外人丁○○竟表示不再兌現二百萬元之支票，且被告與丁○○均要求原告不可提示上述支票，提示亦無法兌現；上開二百萬元支票至今並未兌現，「土地買賣暨協力開發契約書」當然不生效力；則為補充「土地買賣暨協力開發契約書」所簽訂之第二份協議書亦失所附麗，而不生任何之效力，第二份協議書所謂之「抵押權塗銷由乙、丙方處理，乙方於支付丙方新台幣二千四百八十萬元同時，丙方應同時出具抵押權塗銷同意書（附印鑑證明書），辦理抵押權塗銷事宜」對於任何人無任何之拘束力，故原告依九十一年三月十五日「土地買賣契約」第十條及九十二年七月十七日「協議書」第一條之約定，自得請求被告塗銷系爭最高限額抵押權。
三、證據：提出臺灣臺中地方法院九十一年三月十五日土地買賣契約、同意書、拋棄書及身分證、不起訴處分書各一件、土地登記謄本三紙為證，並請求傳訊證人丙○○、丁○○。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）被告於七十一年二月間即與原告之父高憲達簽訂土地開發合建契約書，被告因此支出開發費用，原告繼承一四○之
四、一四二之二地號土地後，又於八十五年三月二日與被告及原告之叔父高立芳、簡素燕簽訂協議書，同意繼承其父與被告所簽訂之土地開發合建契約，由被告將一四○之
四、一四二之二地號土地變更為丙種建築用地；嗣被告依約開發完成，並付出約四千萬元之開發費用，原告遂於八十八年九月十五日簽訂協議書，同意支付被告二千萬元補貼土地開發費用，並將一四二之二地號土地過戶予被告，然原告並未履行上開協議。嗣原告於九十一年三月十五日與被告就一四○之四地號、一四○之一八四地號、一四二之二地號三筆土地簽訂「土地買賣契約」，雙方約定原告應先履行買賣契約第三條所定，將土地依被告之需求辦理土地鑑界及標示分割為七十六個建築單位後，被告始有契約第二條給付價金之義務，並約定如原告違約，應給付被告四千五百萬元之違約金，另設定系爭抵押權，作為被告土地開發投資全部款項（即八十八年九月十五日原告同意支付被告一千五百萬元及五百萬元，暨將一四二之二地號土地所有權移轉予被告）之擔保。然原告自簽署上開契約後即失去聯絡，被告於九十一年三月二十九日以台北第六十八支局郵局第一○八號存證信函，通知原告及其代書丙○○，催促原告儘速出面協商履約事宜及通知更正該買賣契約未依將原告積欠被告之二千五百萬元設為抵押權設定事項，要求原告出面協商；但該存證信函因原告「遷移不明」而退回，被告因欠缺原告同意以土地設定抵押之同意書、申請書等文件，而無法向銀行辦理貸款，顯見買賣契約係因原告不履行契約導致被告無法給付價金，依買賣契約第九條之約定，原告應賠償被告四千五百萬元。
（二）被告於簽訂九十一年三月十五日之買賣契約書之前，即已履行系爭契約第三條第一項約定之所有前置作業，隨時可進行土地合併分割事宜，即已製作整套建築設計藍圖，並簽訂營造工程承攬及委託銷售房屋契約，並已付妥訂金，而辦理銀行貸款需附資料包括「建築執照、銷售戶數、房屋委託興建契約書、分割後土地買賣契約書」。然原告所交付之便條式「土地開發同意書」並不具法律效力，且其有效期間至九十一年五月三十一日，該期間並不足以辦理申請建築執照與土地合併分割作業，則被告無法以不明確之地號及面積標的物出售與不特定之買主，且土地買賣之賣方為原告，原告不出面簽約，被告無權利代為簽約。原告亦未授權被告得以原告之名義代為簽約，或辦理建築執照辦理變更，雖經被告與銀行多次接洽，仍無書面資料可供辦理銀行貸款。且原告堅持依據買賣契約第五條第二項、第三項與第六條約定，買賣價金付清以前絕不移轉土地之所有權，且堅持本買賣價金付清以前是起造人，又絕不擔任借款之債務人或連帶保證人，被告無法順利貸款，故被告無法完成貸款之法律責任確實歸責於原告無法配合所致，原告確實違約在先，致被告無法繼續履行後半段貸款之約定。
（三）原告所提兩造於九十二年七月十七日所簽訂之「協議書」並非單獨存在，當日兩造與訴外人丁○○另有簽訂「土地買賣暨協力開發契約書」，該契約書第十一條約定，原告與訴外人丁○○同意過戶一四二之二地號土地予被告，一四○之四地號原規劃之通道，原告及訴外人丁○○同意供被告使用；兩造就上開「協議書」之真意係為成就「土地買賣暨協力開發契約書」而產生，若因可歸責於原告之事由致「土地買賣暨協力開發契約書」無法履行或不願履行時，則依民法誠信原則及法理解釋，同日之「協議書」作廢，兩造均負回復原狀之義務。而原告並未履行「土地買賣暨協力開發契約書」，則「協議書」迄今仍未發生法律效力。另兩造及訴外人丁○○於九十二年十二月二日就「土地買賣暨協力開發契約書」關於抵押權塗銷問題再補充簽訂第二份「協議書」，於第二條約定：系爭抵押權由丁○○與被告處理，丁○○於支付被告二千四百八十萬元同時，被告應同時出具抵押權塗銷同意書（附印鑑證明書），辦理抵押權塗銷事宜。然丁○○至今並未支付被告二千四百八十萬元，原告亦未履行過戶一四二之二地號土地予被告，亦未賠償被告四千五百萬元，被告自無須塗銷系爭抵押權。
（四）原告以欺騙之手段騙取被告申請之建築執照，嗣後又多次假裝悔改，兩造十年來立協議書之次數不下數十百次，幾可編制成冊，沒有一次履行。原告主張兩造於八十八年九月十五日協議解除一四○之四、一四二之二地號土地之合建協議，將上開土地出賣予訴外人政霖公司云云，被告否認之，蓋兩造於八十八年九月十五日所訂之協議書第三條約定：被告若取得土地開發款項一千五百萬元之同時，兩造於八十六年十月六日所簽訂之切結書，被告應繳回原告，切結書自動失效，故於被告取得上開一千五百萬元之同時，兩造於八十六年十月六日所簽訂之切結書始會自動失效，然被告迄今均未取得一千五百萬元，是以兩造就一四○之四地號、一四二之二地號之合建協議仍具有法律上之效力。另原告亦無權主張解除九十一年三月十五日所訂之「土地買賣契約」，蓋原告未曾表示解除契約之意思表示，反而於九十一年六月二十日與被告再簽署協議書，次日與被告公證授權書，九十二年七月十七日又與被告及訴外人丁○○簽訂「土地買賣暨協力開發契約書」、協議書，同年十二月二日兩造與訴外人丁○○又公證協議書，九十三年六月十日原告與訴外人丁○○又擅自將建築起造人名義由被告變更為訴外人丁○○，以上所有法律行為係衍生自九十一年三月十五日「土地買賣契約」之而來，原告僅挑出部分法律行為探討被告有無違約責任，於法於理都不能被接受。
（五）原告因繼承之法律關係及隨後與被告之協議行為，原本即積欠被告四千萬元之土地開發費用，故原告為真正之債務人，訴外人丁○○因欲向原告購買土地，始承諾支付二千四百八十萬元予被告，以代替原告清償積欠被告之債務，並視為買賣價金之一部，當然須由原告書面同意，故兩造與訴外人丁○○方會同時列為九十二年十二月二日協議書之當事人，絕非原告所主張「為求便利書寫在同一協議上」云云。若訴外人丁○○未支付二千四百八十萬元予被告，當然構成違約，並使法律關係回復到九十一年三月十五日之「土地買賣契約」，原告對於被告之債務仍未消滅，縱原告與訴外人丁○○解除買賣契約，依民法第二百六十條之規定，原告仍負有賠償被告二千四百八十萬元損害之義務。原告既為真正債務人，有何權利要求被告塗銷抵押權？
（六）證人丙○○之證詞顯然偏頗原告而不實在，證人自承於九十年下半年介入原告與被告之契約，如何可能確定原告與被告九十一年之前至八十六年十月間之糾紛，而確認原告未承認其父親積欠被告四千五百萬元，且抵押權設定後被告須交付原告印鑑證明以辦理塗銷抵押權登記亦不符常理，且原告並未在抵押權設定契約書蓋章，原告又未交付符合規定之「土地使用同意書」，無法辦理建築執照之變更，地政機關無法辦理土地複丈程序，銀行即無法送件或估價；另丁○○亦非被告介紹認識。
三、證據：提出存證信函及寄件信封、臺灣彰化地方法院所屬民間公證人郭俊麟事務所九十二年度彰院民公俊字第○四四一號（含九十二年七月十七日協議書）、第四四二號（含九十二年七月十七日土地買賣暨協力開發契約書、切結書各一件、支票二件）、第八一五號（含九十二年十二月二日協議書）公證書、協議書（八十五年三月二日）、切結書（八十六年十月六日）、房屋合建契約書（七十一年二月一日）土地使用權同意書、協議書（八十八年九月十五日）、南投縣埔里鎮公所八八投埔鎮建（造）字第○六一號建造執照、設計建築藍圖、營造工程承攬合約書、委託銷售房屋契約書、匯款通知書、價目表、名片、委託興建房屋合約書樣本、土地預定買賣合約書樣本、內政部營建署空白「土地使用權同意書」各一件為證。
丙、本院依職權向南投縣埔里地政事務所調閱系爭抵押權設定資料。
理 由
一、本件兩造不爭執之事項及爭點如下：
（一）兩造不爭執之事項：⒈坐落南投縣○里鎮○○○段一四○之四、一四二之二地號
土地原為原告之父高憲達所有，高憲達於八十年十一月十日死亡後，由原告繼承，並於八十一年六月二十二日就上開土地辦妥繼承登記，而上開一四○之四地號土地於八十七年間，因分割增加一四○之一八四至一四○之一八六地號土地。
⒉訴外人高憲達曾於七十年間偕同訴外人高立芳與被告合作
開○○里鎮○○○段一三○之二等十七筆土地，原告繼承上開土地後，另與簡素燕、被告於八十五年三月二日簽訂開發協議書。原告另於八十六年十月六日簽立切結書，同意由被告提出一四○之四、一四二之二地號土地變更為丙種建築用地之申請，由於高憲達與被告之合作計畫遺失，故兩造同意以參考被告與高立芳之合作案為參考準則。
⒊原告、被告與訴外人余慶明（代表政霖公司）於八十八年
九月十五日，○○里鎮○○○段一四○之四、一四○之一八四至一四○之一八六、一四二之二地號土地開發事宜簽訂協議書，約定原告於公司共同提供土地擔保辦理貸款核撥時，支付被告一千五百萬元，且將生番空段一四二之二地號土地過戶予被告，政霖公司並於尾款繳清時另支付五百萬元與被告，被告取得土地開發款項一千五百萬元時，兩造於八十八年十月六日所簽訂之切結書自動失效。
⒋原告與被告於九十一年三月十五日就原告之所有坐落南投
縣○里鎮○○○段一四○之四、一四○之一八四、一四二之二地號三筆土地訂定土地買賣契約，由原告出售上開土地全部與被告。
⒌原告於簽訂前項土地買賣契約後，依契約第十條之約定，
將南投縣○里鎮○○○段一四○之四、一四○之一八四、一四二之二地號三筆土地設定最高限額四千五百萬元之抵押權與被告，經埔里地政事務所於九十一年三月二十一日登記完畢。
⒍上開土地買賣契約嗣並未履行，原告與被告於九十二年七
月十七日再簽訂「協議書」，同日並以原告為出賣人、訴外人丁○○為承買人，被告為協力開發人，就南投縣○里鎮○○○段一四○之四、一四○之一八四地號土地，簽訂「土地買賣暨協力開發契約書」，買賣總價金為七千萬元。「協議書」中約定兩造同意解除九十一年三月十五日之土地買賣契約，第一條並記載：被告同意無條件拋棄系爭抵押權。「土地買賣暨協力開發契約書」第三條約定：第一期款三百萬元，丁○○應於本約簽訂同時，交付原告一百萬元之台灣銀行即期台支本票，及二百萬元之中國商銀支票，該二百萬元支票應於九十二年七月二十五日以前兌現，本契約始生效力，否則視為丁○○違約。第十三條約定，契約簽定之同時，被告應與丁○○協力塗銷系爭抵押權。嗣訴外人丁○○並未兌現上開二百萬元之支票。
⒎原告、丁○○、被告另於九十二年十二月二日就上開「土
地買賣暨協力開發契約書」關於抵押權塗銷問題簽訂「協議書」，第二條約定：系爭抵押權由丁○○與被告處理，丁○○於支付被告二千四百八十萬元同時，被告應同時出具抵押權塗銷同意書（附印鑑證明書），辦理抵押權塗銷事宜。
⒏被告以原告、丁○○、戊○○、吳進為涉嫌詐欺為由，向
臺灣南投地方法院提起之告訴案件，經該署以九十五年度偵字第一二八九號不起訴處分，被告則對該處分聲請再議。
（二）本件之爭點為：⒈系爭抵押權所擔保之債權為何？⒉原告是否違反九十一年三月十五日之契約，而須給付被告
違約金四千五百萬元？⒊兩造於九十二年七月十七日所簽訂之「協議書」關於「被
告同意無條件拋棄系爭抵押權」之約定，及同日與丁○○簽訂之「土地買賣暨協力開發契約書」第十三條之約定真意及效力為何？⒋兩造與訴外人丁○○於九十二年十二月二日所簽訂之協議
書是否取代九十二年七月十七日兩造所簽訂之協議書？丁○○未給付二千四百八十萬元予被告時，被告是否有義務塗銷系爭抵押權？
二、原告主張系爭抵押權係擔保被告於原告違反九十一年三月十五日「土地買賣契約」時，對於原告有四千五百萬元違約罰金之請求權；被告則辯稱：系爭抵押權係擔保被告多年來對於系爭土地開發投資之款項（即八十八年九月十五日原告同意支付被告一千五百萬元及五百萬元，暨將一四二之二地號土地所有權移轉予被告）。經查：
（一）兩造九十一年三月十五日簽訂之「土地買賣契約」第九條約定：「倘乙方（即被告）違約，願將已交付之全部款項由甲方（即原告）無條件沒收抵作懲罰性違約金，不得請求返還；倘甲方違約時，應賠償乙方四千五百萬元整，為違約罰金。雙方有一造違反本契約時，本契約視為解除，各無異議」；第十條約定：「為擔保甲方（即原告）違約時，被告就違約罰金之請求權，原告同意以本案三筆土地設定抵押權予被告，權利價值：最高限額四千五百萬元為擔保」；另證人即擬具上開契約內容之代書丙○○於本院九十五年十月二十六日審理時證稱：「（問：契約書第十條所載設定四千五百萬元抵押權之原因為何？）因為原告的父親與被告就這三筆土地的買賣、開發之過程都不順利，雙方沒有互信的基礎，所以原告與被告協議，如果原告沒有配合履行就願意賠被告四千五百萬元，如果被告違約就直接塗銷抵押權」等語，是原告主張系爭抵押權係擔保被告對原告之違約罰金請求權等語，核與上開契約文義及證人丙○○之證詞相符。
（二）而被告辯稱：系爭抵押權係擔保被告多年來對於系爭土地開發投資之款項（即八十八年九月十五日原告同意支付被告一千五百萬元及五百萬元，暨將一四二之二地號土地所有權移轉予被告）云云，惟遍觀兩造上開「土地買賣契約」之內容，除無相關內容之記載外，該契約第十五條附款更記載：「一、簽訂本約之先決條件：劭彥助將左列文件交還乙○○（一）交付民國八十六年十月六日以雙方名義形式存在之切結書及合建契約（甲方（即原告）未承認上述協議書之效力）。（二）交付民國八十八年九月十五日以雙方名義形式存在之協議書（甲方未承認上述協議書之效力）。……」，證人丙○○並證稱：「（問：當初簽訂契約時是否討論因為原告或其父親積欠被告開發款四千五百萬元才設定系爭抵押權？）該四千五百萬元不是原告父親所積欠的錢，原告從頭到尾都未承認其父親積欠被告四千五百萬元。據我瞭解原告與被告之間沒有互信的基礎，是因為先前的契約原告認為被告違約，被告認為原告違約。」、「（問：為何只有原告設定抵押權，而被告無須提供擔保？）被告同意設定抵押權後就書寫塗銷抵押權同意書交給我保管，如果被告違約，我們就辦理塗銷抵押權。原告既已經提供擔保被告就有保障，就不能拿以前的契約來主張權利，這些是我們在討論的過程中的條件，所以契約的第十五條會約定被告應將之前的契約、土地使用同意書、建築執照交還原告。但後來被告他只寫塗銷抵押權同意書但是沒有給我印鑑證明，原因為何這要問被告。」、「（問：該四千五百萬元與八十八年九月十五日的契約無關？）四千五百萬元是如何算出來，我不知道。但我確定九十一年的合約是為了讓雙方過往的糾紛可以一筆勾消，讓雙方可以在該三筆土地繼續蓋房子。」等語；另觀諸兩造八十八年九月十五日協議書第一款約定：「甲方（即原告）同意於政霖開發建設有限公司共同提供土地擔保貸款辦理貸款核撥時支付丙方（即被告）新臺幣壹仟伍佰萬元整補貼丙方開發土地之費用（餘款新臺幣伍佰萬元正於乙方繳清尾款支付）」、第二款約定：「前款之土地貸款未能核撥，則本協議書自動失效，丙方絕無異議」，而兩造對於該協議書第一款所稱之貸款並未核撥乙節並不爭執，則依第二款約定，該協議書已失其效力。是兩造九十一年三月十五日「土地買賣契約」第十五條第一項第二款既已明文記載原告未承認兩造八十八年九月十五日協議書之效力，且依八十八年九月十五日協議書第二款所載，該協議書於土地貸款未能核撥時亦應已失效，證人丙○○並證稱兩造九十一年三月十五日之合約係為了讓兩造過往之合約一筆勾消等語，則被告復以八十八年九月十五日之協議書內容解釋九十一年三月十五日「土地買賣契約」並無明文之設定抵押權之原因，自難憑採。原告主張系爭抵押權係擔保被告於原告違反九十一年三月十五日「土地買賣契約」時，對於原告四千五百萬元違約罰金之請求權等語，應較可採信。
三、再被告辯稱：兩造於九十一年三月十五日訂定之「土地買賣契約」未能履行，係因原告未履行第三條所定配合辦理土地分割為七十六個建築單位之義務，且未交付同意以土地設定抵押之同意書、申請書等文件，其所交付之便條式「土地開發同意書」並不具法律效力，且有效期間僅至九十一年五月三十一日，以致被告無法辦理貸款給付價金，原告應賠償被告違約金四千五百萬元等語，為原告所否認，而證人丙○○於本院審理時證稱：「（問：依照九十一年的契約原告須負何義務？）原告應負擔的義務主要是應配合被告去辦理土地融資，其餘就如契約書所載。因為被告所付的價款必須要從土地融資所得。」、「（問：原告有無盡契約第三條的義務？）土地鑑界的部分有作，土地分割的部分是原告要配合被告，費用由被告支出，因為被告沒有要求，也沒有支出費用，所以土地的現況就一直沒有分割。」「（問：如何得知被告都沒有要求原告配合辦理土地分割？）因為土地所有權狀一直放在我的事務所，被告沒有說要分割，因為我有說被告要給我錢，我才去送件，但是被告都沒有給我錢。分割不需要原告的印鑑章，只要便章就可以，原告有一顆便章放在我那裡，如果被告要分割，我就可以馬上辦理。」、「（問：
原告在九十一年訂立契約後是否交付土地開發同意書給被告？）有。從九十一年之後的文件都會辦理公證。上面有無記載有效時間，我沒有印象。」、「（問：原告應如何配合被告辦理土地融資？）原告一直在等候被告要到何家銀行辦理貸款，被告當時有一直與草屯的合作金庫或土銀在接洽，我跟原告也曾經一起到銀行洽詢貸款程序及進度，最後一次到銀行是被告說銀行同意撥款，要求原告辦理抵押權設定給銀行，我準備好全部的資料，到銀行後當場原告、被告都在設定書上面簽名蓋章，將書類交給銀行，等銀行蓋大印，後來就沒有下文，銀行沒有通知我去拿契約書辦理。被告告訴我們貸款比較複雜，叫我們不要問，所以貸款為何沒有下文，我們沒有去瞭解。被告一直說我們不配合，但是他又沒有說我們哪裡沒有配合，我們該做都已經做了」等語，被告復未提出確據證明原告未配合辦理貸款、分割土地等義務，則其辯稱：系爭「土地買賣契約」未能履行係因原告違約，原告應賠償伊四千五百萬元云云，自不足採。
四、又兩造於九十二年七月十七日所簽訂之「協議書」約定：兩造於九十一年三月十五日簽訂之「土地買賣契約」，雙方同意即日解除，並訂定左列條款：「一、依該契約第十條約定所設定之抵押權（埔里地政事務所民國九十一年三月十八日收件埔資字第○三五三三○號）最高限額抵押權新台幣肆佰伍拾萬元整，甲方（即被告）同意無條件拋棄。二、甲方依該契約第十五條約定已交付乙方（即原告）之文件，其效力雙方同意作廢，並任由乙方收執銷毀。……」；兩造於同日與訴外人丁○○所訂之「土地買賣暨協力開發契約書」第十三條約定：本約簽訂之同時劭彥助應與乙方（即訴外人丁○○）協力辦理塗銷本案土地現存之抵押權登記（權利人：劭彥助）……」，第五條約定：「為擔保雙方履行契約之誠意，甲方（即原告）同意於民國玖拾貳年柒月貳拾伍日前，於領取前述第三條第一期款約定之貳百萬元整之同時，就本案土地設定最高限額新臺幣參仟萬元給乙方（即訴外人丁○○）作為開發費用投資之擔保，如乙方違約乙方應無條件塗銷本抵押權」，上開二份契約雖均就系爭抵押權有所約定，惟究其文義並無矛盾之處，亦即被告同意無條件拋棄系爭抵押權，並同意應與訴外人丁○○一同辦理塗銷事宜，如訴外人丁○○兌現契約所訂第一期款二百萬元之支票，再換由訴外人丁○○取得三千萬元抵押權之設定。而上開協議書既與「土地買賣暨協力開發契約書」分開訂立，「土地買賣暨協力開發契約書」第三條亦僅約定如訴外人丁○○未兌現第一期款中二百萬元之支票，該契約解除，而無其他涉及兩造所訂協議書效力之約定；擬具上開「協議書」及「土地買賣暨協力開發契約書」之證人丙○○亦證稱：「（問：丁○○與被告塗銷抵押權的約定是否會影響原告塗銷抵押權的權利？）不會，因為塗銷抵押權是原告的權利，因為九十一年的契約作不下去」等語，則原告主張：原告為避免兩造與丁○○之合約生變而影響原告原本即得請求被告塗銷抵押權之權利，乃要求單獨與被告再簽立「協議書」，而訴外人丁○○對被告塗銷系爭抵押權之請求權與原告對被告塗銷系爭抵押權之請求權係併存而不互影響等語，應可採信。被告辯稱：兩造就上開「協議書」之真意係為成就「土地買賣暨協力開發契約書」而產生，若因可歸責於原告之事由致「土地買賣暨協力開發契約書」無法履行或不願履行時，則依民法誠信原則及法理解釋，同日之「協議書」作廢，兩造均負回復原狀之義務云云，尚屬無據。
五、而兩造與訴外人丁○○復於九十二年十二月二日協議書約定：三方於九十二年七月十七日公證之「土地買賣暨協力開發契約書」關於抵押權塗銷問題三方補充協議如左：「一、土地標示上抵押權（權利人：劭彥助，權利價值：最高限肆仟伍佰萬元正）為乙方（即訴外人丁○○）所明知，乙方並願承擔負責辦理抵押權塗銷事宜。二、抵押權塗銷由乙、丙方處理，乙方於支付丙方新台幣貳仟肆佰捌拾萬元同時，丙方應同時出具抵押權塗銷同意書（附印鑑證明），辦理抵押權塗銷事宜。……」。而關於三方訂立此份協議書之原因，證人丙○○證稱：「是配合丁○○去辦理貸款所需要的，是丁○○要求的，是為讓銀行知道貸款之目的，不是取代九十二年七月十七日之協議書」等語，核與證人丁○○證稱：「因為被告無法塗銷四千五百萬元抵押權換我設定；這份協議書是要打給銀行看的，因為我沒有立場去辦理貸款，是要等到貸款下來，看有無法開始進行。這份協議書並不是確認我要付他二千四百八十萬元，因為本來被告應該塗銷抵押權還給原告」等語相符。再兩造於九十二年七月十七日所訂立之「協議書」與同日三方訂立之「土地買賣暨協力開發契約書」係屬併存互不影響之二份契約，已如前述，則系爭九十二年十二月二日協議書既載明係補充「土地買賣暨協力開發契約書」關於抵押權塗銷之問題，自難認有影響被告於九十二年七月十七日「協議書」中同意無條件拋棄系爭抵押權之效力。
六、綜上所述，本件被告既無法證明其對於原告有四千五百萬元之債權，復於九十二年七月十七日與原告立具協議書，同意解除兩造於九十一年三月十五日所訂之「土地買賣契約」，並同意無條件拋棄系爭抵押權，被告復未提出確據證明該份協議書業經兩造事後合意解除或為他契約所取代，則原告依上開協議書之內容，請求塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
民事庭法 官 林純如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 4 日
書記官 洪瑞璣