臺灣南投地方法院民事裁定 96年度再簡抗字第1號抗 告 人即再審原告 甲○○相 對 人即再審被告 乙○○上列當事人間請求清償借款再審之訴事件，抗告人對於民國96年1月22日本院南投簡易庭95年度投再簡字第3號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：原裁定理由先認定本院於民國95年5月30日所核發95年度促字第7299號支付命令（下稱系爭支付命令），已於95年6月9日寄存送達抗告人戶籍地之警察機關，於95年6月19日發生送達效力，嗣又認定系爭支付命令自95年6月20日起計算未於3個月內合法送達抗告人而失其效力，不能對之提起再審，前後矛盾；又原審未明確認定系爭支付命令是否已「合法送達」而發生與確定判決同一之效力，並非適法；且原裁定就抗告人於原審起訴主張，系爭支付命令有如再審起訴狀所載民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由、及依民法第20條第2項之規定，抗告人於支付命令送達時之住所在加拿大部分，均未予認定，其理由顯然不備；而原裁定所引最高法院61年台抗字第407號判例意旨，系就支付命令得否依民事訴訟法第496條第1項第9款提起再審所為釋析，與抗告人所主張同法第496條第1項第13款之再審理由無關。原裁定認抗告人再審之訴不合法而駁回，於法均有違誤，請求廢棄原裁定，發回本院南投簡易庭更為審理。
二、按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力，此觀之民事訴訟法第521條自明；又該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定；倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力；又支付命令於核發後3個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題（最高法院91年度台簡上字第29號判決要旨參照）。
三、經本院查：㈠按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，
即為設定其住所於該地，為民法第二十條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準（最高法院93年度台抗字第393號判決可資參照）。
㈡本件抗告人全家於80年間移民加拿大，設籍於「2501MISSIS
SAUGARDN MISSISSAUGA ON L5H 4G9」（房屋係登記在抗告人配偶廖時名下），並已取得加拿大永久居留證，僅偶爾返回臺灣等情，業據抗告人提出加拿大之居留證、稅捐清單、入出國日期證明書等件為證，堪信為真實，則抗告人主張其有久住於加拿大主觀之意思，並有住於加拿大上開處所之客觀事實，則抗告主張其設定住所在加拿大上開地址即非無據。
㈢本件相對人聲請本院核發支付命令，經本院於95年5月30 日
核發，並於95年6月9日寄存抗告人戶籍所在地之警察機關，此有系爭支付命令及送達證明各1份存卷可憑；而抗告人於95年3月28日出國，至同年6月27日始返國，此亦有入出國日期證明書1份附卷可稽，是系爭支付命令寄存於警察機關時，抗告人人在國外，該戶籍所在地亦難認為抗告人之居所。㈣綜上所述，本件系爭支付命令既未對抗告人之住居所送達，
自不生送達之效力，系爭支付命令既未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定，依前所述，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力；又支付命令於核發後3個月不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力，參諸前揭說明，自不生聲明異議或聲請再審之問題。
四、綜上所述，系爭支付命令因未經合法送達而失其效力，自無與確定判決有同一之效力，雖經本院核發確定證明書，然抗告人應請求撤銷該確定證明書加以救濟，尚非對系爭支付命令聲明異議或聲請再審，抗告人所提再審之訴顯不合法，即應予駁回，無須審酌再審之訴是否有無理由。原審未注意及此，以系爭支付命令未於核發後3個月內送達而失效，無從對系爭支付命令提起再審，卻就抗告人於原審所提再審事由加以論析，方依民事訴訟法第502條第1項之規定，駁回抗告人再審之訴，其理由雖有未當，然與抗告人應受駁回再審之訴之結果，並無二致，仍應予維持；另原審主文第1項誤載「再審聲請駁回」應更正為「再審之訴駁回」、理由壹部分誤載「再審聲請人方面」應更正為「再審原告方面」，併此敘明。
五、據上結論，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第495條之1、第449條第2項、第95條、第78條、第87條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 20 日
民事庭審判長法 官 林永祥
法 官 李立傑法 官 洪挺梧以上正本係照原本作成不得抗告中 華 民 國 96 年 8 月 20 日
書記官 曾家祥