臺灣南投地方法院民事判決 96年度勞訴字第3號原 告 乙○○訴訟代理人 許家瑜律師被 告 民章企業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○
丁○○戊○○上列當事人間給付退休金等事件，本院於96年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾捌萬柒仟捌佰貳拾參元，及自民國九十六年四月十八日起至清償日止，按年息百分之伍計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟柒佰捌拾壹元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾萬元供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾捌萬柒仟捌佰貳拾參元預供擔保後，得免為假執行。
事 實
壹、原告起訴主張：
一、原告為外籍新加坡籍人民，民國78年7月1日應聘至台北市○○路○段○○○號8樓之5，登記負責人為為甲○○之「威佳工程股份有限公司」（下稱威佳公司），擔任預鑄水泥製品之技師工作，甲○○並以威佳公司為原告加入勞工保險，迄82年間才派原告至南投縣南投市○○○○路○號之被告公司工作，並將投保薪資調為新台幣（下同）33,300元，更於86年8月14日將原告之投保單位換回至被告公司，故原告迄95年6月30日止，工作年資已滿17年，且已年滿55歲，依勞動基準法第53條第1款之規定已可辦理退休。詎被告竟於95年12月23日以電話突然要求原告調至台北市南港區之工程現場擔任吊裝之工作，因該吊裝工作與原有於工廠內之工作性質相較，顯為原告體能及技術所無法勝任，原告即表示希望仍擔任原於工廠內單純技師工作，被告竟表示如果原告不去台北就請原告離職不用再來上班，隔天更請廠長丙○○要求原告盡速搬出宿舍。原告未料被告竟於原告已得申請退休之際，反而以調動工作為藉口資遣原告。
二、本件於96年1月25日經南投縣政府社會局協調後，南投縣政府於96年1月30日發函被告，除認原告依內政部74年9月24日（74）台內勞字第345330號函受本國勞工法令之保障外，被告應依勞動基準法第22條第2項、第23條及第39條規定發給工資，且依行政院勞工委員會89年6月8日（89）勞動三字第0023197號函釋：「勞工自請離職時，若已符合勞動基準法第53條自請退休要件，雖未明確提出退休之意思表示，其退休金請求權自離職事實次月起，於5年內仍可行使，以保障其退休權益。」並請被告依該函規定辦理，惟被告迄今仍拒絕給付。
三、查原告服務年資為17年5月又23日，依勞基法第55條第1項第1款規定得領取32.5個基數之退休金。實際上被告與原告約定，每月薪資僅35,000元，因經濟部投資審議委員會要求技師每月之薪資，不應低於48,000元，被告為符形式上規定，每月以48,000元之基本薪俸扣除所得稅、健保費後，名義上匯款45,445元予原告，再要求原告每月繳還13,000元予被告，至於原告因此每月需多負擔之所得稅額，由原告先繳納後，被告再予退還，故實際上原告於退休前6個月之平均工資每月為35,000元，以32.5個基數計算，共計為1,137,500 元。再查被告於95年12月23日藉口資遣原告時，並未給付原告95年12月已上班23日之薪資及加班費，亦未退還原告繳納之95年度綜合所得稅，再依勞動基準法施行細則第24條第3款，原告迄退休時仍有特別休假33天未休畢，依此被告尚應給付原告未休特別休假工資38,500元。此參酌被告之會計張月梅所製作經被告確認後予原告之「請款單」記載，原告「12月份薪資+加班費27,908元、補年假33天未休38,500元、補95年度綜合所得稅9,710元」，合計共76,118元，扣除被告於96年2月16日已匯入之25,795元，被告仍應給付原告50,323元。綜上所述，原告依勞動基準法第22條第2項、第23條第1項、第24條、39條、第53條第1項、第55條第1項第1款規定及兩造之約定，爰以先位聲明請求被告給付退休金及薪資等費用共計1,187,823元。
四、又原告於78年7月1日應聘至威佳公司工作，迄81年4月，威佳公司當時之董事長甲○○調動原告至被告公司工作。被告雖抗辯原告係另於86年8月始任職被告公司，惟原告實係81年4月起即至被告公司服務，故如本件認原告於先位退休金之給付請求無理由，因本件仍係被告於95年12月23日以調動工作為藉口資遺原告，且未辦理結算，原告仍得依法請求資遣費，自81年5月起迄95年12月23日止，年資為14年7月又23日，依勞動基準法第17條之規定，得領取14又12分之8個月之資遣費，以原告於離職前6個月之平均工資每月為35,000元計算，共計為513,333元。加上原告於附表一主張兩造所約定之「95年12月已上班23日之薪資及加班費」27,908元、「95年度綜合所得稅」9,710元及「不休假獎金」38,500元，
扣除被告於96年2月16日已匯入之25,795元，被告仍應給付原告50,323元。合計共563,656元，爰以備位聲明請求被告應給付原告563,656元。
五、對被告之抗辯主張：㈠威佳公司之執行業務股東或董事甄桂森、季兆桐、劉素娥、
甲○○等人與被告公司之執行業務股東或董事完全相同，且再參酌原告於80年度及82年度之所得扣繳暨免扣繳憑單，扣繳單位為「威佳公司」、扣繳義務人為「甲○○」，可證至少從80年度起，威佳公司與被告公司即為公司法所規範之「關係企業」。查原告於78年7月1日應聘至威佳公司，擔任技師工作，當時之董事長為甲○○。迄81年4月，甲○○才調動原告至被告公司，被告公司董事長亦為甲○○，工作迄95年12月23日。依公司法第369條之1第1款、第369之3第1款規定、勞動基準法第57條規定及行政院勞工委員會77年5月12日臺（77）勞動一字第096167號函、77年10月3日臺（77 ）勞動三字第21527號函之函釋，原告於威佳公司與被告公司前後服務時，甲○○確同為兩間公司之董事長即勞動基準法第2條第2款所規定之「雇主」，原告係受關係企業中，同一雇主之調動，其工作前後之年資，均應予併計，被告抗辯威佳公司與民章公司非同一事業體並無理由。
㈡於85年9月間，被告以其在馬來西亞投資之關係企業，需要
原告過去工作及指導，臨時調派原告至馬來西亞工作了近7個月，且被告並未終止與原告之勞動契約，原告每個月亦依原勞動契約領取同額之35,000元薪資，僅因原告當時借調至馬來西亞而暫時將原告於台灣之勞健保予以退保而已。原告於借調至馬來西亞公司期間，被告每個禮拜亦均派人至馬來西亞公司巡視。86年2月間，被告即通知原告返回台灣之被告公司工作，同時亦幫原告重新加入其公司之勞健保，故原告之工作年資並未曾中斷。被告主張原告於85年9月12日係「離職」退保離台，然原告並未「離職」，而係由被告「借調」至馬來西亞之關係企業工作，此部分被告應提出原告是否確於85年9月12日「離職」？有無離職證明？是否有辦理結算？否則勞雇關係仍存在於被告與原告之間，年資亦未曾中斷。
六、爰依勞動契約之法律關係提起訴訟，並聲明：㈠先位聲明：⑴被告應給付原告新台幣1,187,823元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保，請准予宣告假執行。㈡備位聲明：⑴被告應給付原告新台幣563,656元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、被告則抗辯：
一、查原告於78年7月1日係受僱於威佳公司擔任預鑄水泥製品之技師一職，並自86年8月始受僱於被告，此有勞工保險被保險人投保資料表可稽，故其於被告公司工作實際年資僅8年與勞基法請領退休金之規定不符。又威佳公司並與被告並非同一事業體，且被告公司負責人僅為威佳公司之一投資股東，並僅擔任監察人之職務，並非原告所指之實際負責人。又被告與威佳公司並無任何法律上關係，僅被告與威佳公司部分股東重疊而已，二者未曾有互相參與對方公司經營或營運。於86年8月14日至94年5月15日間，原告受雇於被告時，被告與威佳公司間更無任何關於借調原告之協議存在。今不應僅以被告公司負責人為他公司股東即令應負承受原告於他公司之工作年資，原告所求實於法無據。
二、縱令原告主張被告與威佳公司為同一事業體，故原告之工作年資應合併計算為有理由，然經查原告於85年9月至86年2月並未在台工作，履行工作契約，合約中斷超過3個月以上，此有勞工保險被保險人投保資料表及原告於內政部移民署之入出國日期證明書可稽，是原告之請求顯與勞動基準法第53條之規定有違，而不得請領退休金。原告雖稱係被借調至原告於馬來西亞之關係企業工作，惟原告在馬來西亞並無關係企業，請原告說明並要求拿出證明文件，並委請馬國政府證明所註公司是否和被告有關。原告若在馬來西亞工作，當時一定具有該國的工作准證簽證及工作准證之批文及申請的公司名稱是否附合，並提出准證文件，以證明原告所說之真實性，且外籍人士來台工作在台不應享有退休金及遣散費是因每年需向政府申請批准，外籍人士均期滿中止合約離境，何來有退休金及遣散費可言。
三、被告雖曾電話告知原告請其前往南港工程現場，然係因該工地施工急需倚重原告之專業經驗，並親臨現場技術指導，絕無要求原告親自擔任現場勞力粗繁之工作，亦無逼退之意。另被告本為一專業預鑄公司，公司業務範圍自包含製作、吊裝等工程，原告既為一專業技師且受僱於被告，被告所為之合理派遣、請求前往協助指導於法並無不當之處；且原告亦曾於95年3月間受被告調派至新加坡工地指導，然其亦未見有任何異議，又今原告非但未能與被告共體時艱，也未向被告具體表達就此調派指示之個人意願，即逕自曠職未到公司上班，縱其有合理事由無法配合前往，其仍應至原工作地點繼續上班而不應無故曠職，因雙方簽定有工作契約至96年6月30止，原告片面毀約。按原告與被告間之聘僱合約書第10條第1款約定：於僱用期間，原告未盡職責，被告得終止本契約，原告應無異議、無條件解約離職。今原告於95年12月23日即曠職未前往工廠工作並逾3日以上，被告遂依前揭約定及勞基法第12條第1項第6款規定，終止與原告間之僱傭契約。另原告於僱傭關係終止後仍留滯被告員工宿舍不去，被告不得已始於96年1月15日委由被告公司協理丙○○要求其儘速遷離，原告陳稱其受被告蓄意解聘並惡意要求搬離員工宿舍一事，實為不實之指謫。又其要求被告給付資遺費更為無理之舉等語，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
參、爭點整理：
一、兩造不爭執事項：㈠兩造於95年6月13日訂有聘僱契約書，約定原告職位為電器
維修技術師，工作地點在南投市南○○○區○○○○路○號。
㈡原告由威佳公司名義於78年7月13日投保勞工保險，於80年7
月18日退保，再於80年8月5日投保、81年7月20日退保、81年9月24日投保、85年9月12日退保、86年2月4日投保、於86年8月14日退保，同一日即86年8月14日以相同之投保薪資改由被告投保，至94年5月5日退保。
㈢被告之法定代理人甲○○，持有威佳公司90,000分之88,720之股份，並自78年至90年間，為威佳公司之董事長。
㈣被告因原告不願配合至臺北市南港區之工程現場擔任「吊裝」之工作，以原告連續不假3日曠工為由解職。
㈤原告至95年12月23日離職時，尚有12月份薪資及加班費27,9
08元、年假33日之未休假工資38,500元及應補95年度所得稅9,710元未領取，合計76,118元，被告已於96年2月16日給付25,795元。
㈥被告於82年間由威佳公司轉投資成大股東，被告自82年創立以來，其負責人均為甲○○。
㈦原告離職前6月平均工資每月為35,000元。
㈧原告於78年7月1日任職威佳公司至離職，均未辦理年資結算或領有資遣費，亦無辦理離職手續。
二、兩造爭執事項：㈠先位之訴部分：
⒈原告任職威佳公司及被告公司期間，其年資是否得予併計
？原告請求被告給付退休金是否有理由？⒉原告向被告請求給付95年12月份已上班23日之薪資、未休
之特別休假工資、加班費及95年度綜合所得稅，合計50,323元是否有理由？㈡備位之訴部分：
⒈被告以原告曠工3日解職有無理由？⒉原告得否請求被告給付資遣費、95年12月份已上班23日之
薪資、未休之特別休假工資、加班費及95年度綜合所得稅，合計50,323元？
肆、本院之判斷：
一、按行政院內政部74年9月24日 (74)台內勞字第345330號函謂：「外籍人士受僱於本國工廠從事工作獲致工資者，其與雇主所簽訂勞動契約內容有關權利義務規定與本國勞工之勞動契約相同，不得違反法令之強制或禁止規定並受本國勞工法令之保障。」，原告雖為新加坡籍人士，惟其受僱於本國威佳公司及被告公司從事勞務，並獲致工資，就兩造勞動契約內容有關權利、義務規定，自不得違反法令之強制或禁止規定並受本國勞工法令之保障受本國勞工法令之保障，合先敘明。
二、原告任職威佳公司及被告公司期間，其年資是否得予併計？原告是否符合退休之條件而得向被告請求給付退休金？㈠原告主張其自78年任職於威佳公司起，威佳公司之負責人均
為甲○○，至被告任職於被告公司時，被告之負責人亦為甲○○，是其任職於威佳公司及被告公司期間，其年資應予併計等語，惟被告否認之，辯以威佳公司與被告公司為不同之事業體，原告任職於威佳公司之年資，不能與任職被告之年資併計等語。
㈡按「雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表
事業主處理有關勞工事務之人。」；「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。」，勞動基準法第2條第2款、第57條分別定有明文。本件被告公司與威佳公司雖分屬不同之法人格，然被告公司係於72年創立，於82年間由威佳公司轉投資成為大股東，此有被告公司公司基本資料、網頁資料各1份附卷可稽，堪信為真實，足認被告與威佳公司應為關係企業，並非毫無關係；又被告之代表人甲○○自78年起至90年止，均為威佳公司之董事長，並自82年起，即同時擔任被告之董事長，此有臺北市政府96年8月13日府建商字第09688101700號函附威佳公司登記資料1份附卷可憑，並為被告所不爭執，是不論原告所主張之81年，或是被告主張之86年原告始至被告公司任職，此時上開2公司之負責人均為甲○○，復佐以原告自威佳公司至被告公司任職，並未曾辦理離職或結算等情，此為被告所自承在案，是依上開勞動基準法第2條第2款之規定，原告顯係受僱於同一雇主。
㈢又原告自78年起即受僱於威佳公司，至95年間仍受僱於被告
公司，此據原告提出勞工保險被保險人投保資料表（明細）、聘僱契約書各1份附卷可稽，並為被告所不爭執，堪信為真實。被告雖據原告之出入境資料及勞工保險被保險人投保資料表（明細）辯稱原告自85年9月起至86年2月止，兩造合約中斷超過3個月以上，其年資不能併計等語，惟查：
⒈按依勞工保險條例第11條規定，各投保單位應於勞工到職
之當日，列表通知保險人，其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。然雇主何時為勞工投保，尚著恒與勞工實際任職日期相同，其間容有落差，乃事所常見，是勞工保險投保資料表僅足證明雇主為勞工投保之日期，至於勞工任職之真正起迄日期自應仍視實際情況決之，觀之原告之勞工保險被保險人投保資料表（明細），原告之勞工保險雖有中斷，然兩造既於95年6月13日尚有簽定上開聘僱契約書，約定僱用期間為95年8月1日至96年7月31日止，而原告確亦在被告公司任職至95年12月23日，何以被告僅為原告投保至94年5月5日即退保，是上開勞工保險投保資料，尚不足為有利被告事實之認定，難僅據原告之勞工保險投保曾中斷，遽認兩造間之勞動契約曾中斷。⒉被告曾於95年3月間調派原告至新加坡工地指導一節，此
經被告所自承在卷，堪信原告確可能因受被告之指示而出境，而原告既係受被告指示出國工作，則兩造之勞動契約當不因原告之出境而中斷，尚難僅據原告之出入境資料，認原告曾出境超過3個月，即認兩造間之勞動契約即曾中斷。
⒊再按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、
短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。」；「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿3個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。」，勞動基準法第9條、第10條定有明文。本件兩造所約定之勞動契約雖記載效期為1年，且每年換約，然原告勞動契約之工作期間超過90日，如兩造之勞動契約未曾中斷，或未超過30日者，或因故停止履行後，未滿3個月而訂定新約或繼續履行原約時，兩造之勞動契約應視為不定期契約，原告之工作年資即應併計。
⒋綜上，本件被告未能證明兩造間之勞動契約曾中斷，其所辯原告之工作年資不得併計，即難採信。
㈣被告雖辯稱原告無故曠職3日，其已將其合法解僱等語，然
依兩造勞動契約之約定，原告職位為電器維修技術師，工作地點在南投市南○○○區○○○○路○號，而被告因原告不願配合至臺北市南港區之工程現場擔任「吊裝」之工作，以原告連續不假3日曠工為由解職，此為兩造所不爭執。是被告要求原告工作之地點、性質均已非原勞動契約所約定，原告即無配合被告此項要求之義務，且被告亦不否認原告有以電話將離職之意旨通知被告，是被告將原告解職，尚非合法，仍應認原告為自請離職。
㈤按勞動基準法第55條第1款規定：「勞工退休金之給與標準
如左：一、按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計」；次按「勞工於自請離職時，若已符合勞動基準法第53條自請退休要件，雖未明確提出退休之意思表示，其退休金請求權自離職事實次月起，於5年內仍可行使，以保障其退休權益。」，此有行政院勞工委員會89年6月8日（89）台勞動三字第0023197號函存卷可參。本件原告自78年7月1日起至93年6月30日止，任職滿15年，故有30個基數，復自93年7月1日至95年12月23日止離職，其工作年資為2年5月23日，應以2.5年計，故有2.5個基數，合計其退休金基數為32.5個基數，其離職前6月平均工資每月為35,000元，故原告得請求之退休金為1,137,500元（計算式為35,000×32.5=1,137,500）。
四、原告是否得向被告請求給付95年12月份已上班23日之薪資、未休之特別休假工資、加班費及95年度綜合所得稅，合計50,323元？㈠按「工資之給付，應以法定通用貨幣為之。但基於習慣或業
務性質，得於勞動契約內訂明一部以實物給付之。工資之一部以實物給付時，其實物之作價應公平合理，並適合勞工及其家屬之需要。工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」、「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」、「勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。」、「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」、「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」、「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，勞動基準法第22條、第24條、第36條、第37條、第38條、第39條分別定有明文。
㈡次按行政院勞工委員會76年9月30日（76）台勞動字第0812
號函示意旨：「勞動基準法第38條規定，凡勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應給予特別休假。本案勞工於新年度開始即因屆齡退休而終止勞動契約，並不影響該勞工當年度特別休假（之權利），雇主應依同法施行細則第24條第3款之規定辦理。內政部76年4月3日（76）台內勞字第486544號函所稱『並不影響該勞工當年度特別休假之權利…』係指並不影響該勞工最後在職當年因基於上年服務滿一定期間之特別休假，雇主應依同法施行細則第24條第3款之規定辦理」。
㈢查本件原告至95年12月23日離職時，尚有95年12月份薪資及
加班費27,908元、年假33日之未休假工資38,500元及應補95年度所得稅9,710元未領取，合計76,118元，被告已於96 年2月16日給付25,795元，此為兩造所不爭執，是參諸上開說明，原告請求被告應再給付50,323元，為有理由。
五、綜上，原告得請求之退休金、未領之薪資、加班費、特休未休之工資及應補之稅款共為1,187,823元（1,137,500＋50,323）。
六、綜上所述，被上訴人依勞基法相關規定，請求上訴人給付退休金、未領之薪資、加班費、特休未休之工資及應補之稅款共計1,187,823元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年4月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。兩造就原告勝訴部分，聲請分別命供相當擔保，准、免為假執行，與法相符，均酌定金額准許之。
七、本件本院已認原告先位之訴為有理由，則其備位之訴，即無再行審酌之必要，附予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
民事庭法 官 洪挺梧以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
書記官 曾家祥