臺灣南投地方法院民事判決 96年度建字第19號原 告 茂晉企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 徐鼎賢律師
丁○○被 告 水沙蓮觀光飯店股份有限公司法定代理人 戊○○被 告 建開物業企管股份有限公司法定代理人 辛○○被 告 濂昇科技事業股份有限公司法定代理人 辛○○被 告 中信休閒生活開發事業股份有限公司法定代理人 辛○○被 告 和信健康世界廣場事業股份有限公司法定代理人 辛○○共 同訴訟代理人 丙○○
癸○○壬○○庚○○上列當事人間給付工程款事件，本院於民國98年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰零肆萬伍仟元，及自民國九十六年八月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾貳萬捌仟壹佰陸拾元由被告負擔新臺幣參萬玖仟貳佰捌拾貳元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰參拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰零肆萬伍仟元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告於民國94年3月間，委託原告施作水沙蓮觀光飯店之水
電工程 (下稱系爭工程)，兩造並簽訂水電工程合約書 (下稱系爭合約)，合約總價為新臺幣 (下同）104,761,905元，系爭合約第8條並約定：「付款辦法：皆為100%現金。（一）預付款：分8期支付：A、首期：簽約金300萬元。B、待工程進行計價至300萬元時支付第2期100萬元。C、待工程進行計價至400萬元時支付第3期100萬元。…照此順序續推，待工程進行計價至900萬元時支付第8期100萬元。共計1,000萬元整。（二）依實際完成進度請款，並依附表㈠（即水沙蓮觀光大飯店水電消防空調工程付款分配比例表，下稱工程款分配比例表）之付款辦法支付工程款。（三）每月15、30日結算估驗，8、23日發放現金。…。（四）工程計價超過1,000萬元時，以後每期估驗甲方支付95%，保留5%作為工程保留款（前預付款之保留款於第1次辦理保留款時一併扣除），此保留款待工程完工後轉為保固金。」。
㈡兩造簽約後原告均按進度施作並依約請求給付工程款，被告
固屢有延遲給付工程款情事，然尚稱順利，詎原告完成如後附表所示之工程時，被告之現場工程師竟無故自行雇工至工地，且禁止原告人員進場施工，致原告無法繼續履行系爭合約，經依工程款分配比例表計算，原告完成之工程已達系爭工程之17.27%，被告共應給付工程款18,997,000元，惟被告僅支付5,796,220元（被告原先交付原告之票據面額合計為6,996,220元，惟其中發票日95年6月23日、同年7月23日、同年8月23日，面額均40萬元之3紙票據，皆遭被告撤銷付款委託而未獲兌現），加上被扣款項3,780元（5,796,220＋3,780＝5,800,000），共580萬元，故被告尚應給付原告13,197,000元（18,997,000-5,800,000＝13,197,000)之工程款 (下稱系爭工程款)，然被告就原告已完成之工作拒不給付工程款。本件被告委託原告施作系爭工程，卻於工程進行中無故拒絕原告施作，故系爭工程無法繼續施作，即非可歸責於原告，被告自應就原告已完成之17.27%部分給付工程款。按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」，民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。爰依上開法文規定及系爭合約之法律關係，訴請判決：⒈被告應給付原告13,197,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈兩造簽訂之系爭合約第9條約定：「乙方 (即原告)應開立合
約金額10%之公司銀行本票交由甲方 (即被告)，作為本工程之履約保證。…，」，故原告於簽訂系爭合約同時即94年3月25日即開立面額1,100萬元之第一商業銀行本票欲交付被告，惟被告堅持應交付以銀行為發票人之本票而拒絕收受，嗣原告再度表明雙方係約定「公司銀行本票」，而非銀行開出之本票，並於94年4月8日再度簽發交付，被告仍拒絕收受，被告自不得以之據為原告違約之事由，而為拒絕給付系爭工程款之抗辯。
⒉原告自承攬系爭工程以來，莫不競競業業盡力配合被告之需
求施作，更由被告委任之建築師、工地主管等時時監督、查驗，原告施工期間被告亦不曾通知原告有任何材料不合、施工不當之情事，被告辯稱原告施工草率、材料不符合規定及可能偷工減料等等，原告均予否認，被告應舉證以實其說。⒊原告承攬系爭工程，其間並應配合其他工程始得施作，故於
其他工程尚未完成或進度足可供系爭工程繼續施作時，原告並無法施工，施工人員前往不過虛耗時日徒增營業成本，故除原告之監工人員即訴外人謝鈞諺前往駐所工地外，其餘施工人員係於有工程可施作時始予派往。而謝鈞諺如有離開之必要時，則報告被告委託之建築師保持聯絡以利工程進行，故被告要求原告人員常駐工地卻無工程可做，顯不合理，原告將謝鈞諺派駐工地已符契約原則。
⒋另被告以原告未遵守安全衛生管理準則致遭行政院勞工委員
會處以罰鍰，而認原告違約，惟被告所提出行政院勞工委員會勞工安全衛生法罰鍰處分書，其受處分人為訴外人利榮營造有限公司（下稱利榮公司），並非原告。且處罰理由中所述之交流電焊機非由原告使用，再者，其違反內容係：未協調樓板開口部分設置護欄、護蓋或安全網等安全設備；未指揮命令工作場所負責人停止有立即發生危險之虞之作業；未依規定確實巡視…等等，皆為被告應盡之義務，換言之，違反該規則者，係被告或利榮公司而非原告，被告據該違反勞安之事項充為原告違約之事由，顯不足採。
⒌被告於原告施工期間，並無任何隻字片語主張原告對系爭工
程之施作有何不當之處，卻於原告依約請款而未獲支付，屢經催討始開立票據分期支付，惟仍有已完成之工程迄今尚未給付工程款，顯無付款能力後始以上開主張拒絕原告進場，嗣原告於95年5月2日去函告知後，竟於95年5月17日以莫須有之理由要求解除系爭合約，其解除自不合法。又先是主張因原告施工不當要求解約，後改稱原告無故拒絕進場而解約，二者互相矛盾，則其主張無非係因無法支付工程款所為卸責之詞。
⒍依系爭合約第8條所規定付款辦法之文義，可知兩造係約定
系爭工程之工程款應按工程進度及比例，參照系爭合約所附之工程款分配比例表計價付款，非約定實做實算。而依工程款分配比例表計算，原告已完成系爭工程之17.27%，有工程查驗單可供核對（僅如後附表次序11所示之工程因被告拒絕原告入場，來不及將工程查驗單取出），被告辯稱工程款係約定實做實算，即以材料之成本加計工資計算，惟原告以前請領工程款即無須提出各期材料款及工資明細，可知被告前揭所辯，亦無足採。
二、被告則辯以：㈠依系爭合約第8條第3項約定：「…。每月請款日乙方（即原
告）將請款單及發票送至工地，供甲方 (即被告）工務所審核認可。」，而原告提出之請款單上並未有被告之簽核認可，原告豈可依自行製作之請款單逕行向被告要求付款？且由系爭合約第8條記載之文義，可知系爭工程在前1,000萬元以內其工程款之計價方式乃採實做實算，而非按工程款分配比例表記載之方式計價付款，須實做實算之金額到達1,000萬元以後，始能依照工程款分配比例表計價付款，故無原告所稱其施作之工程進度已達17.27％之情事。而所謂實做實算，即將工程材料之成本與施工之工資二者相加計算，原告所主張已完成工程其中如後附表次序7、8、9、10之工程，其僅完成臨時水電之安裝，最貴的廣播安裝尚未完成，自不得請款，又地下樓層部分於原告承攬前已建妥，原告就該部分僅屬追加之小工程，系爭合約因原告有違約事由，業經被告發函向原告解除合約，經被告結算至解除系爭合約為止，原告已施作之工程其實作金額為5,008,562元，惟原告已向被告領取面額合計6,996,220元之支票，加上應扣工程款3,780元，故原告已超領工程款1,991,438元，即應退還，另原告所持有經被告撤銷付款委託面額各40萬元之支票3紙，為無權占有，亦應返還被告。
㈡水沙蓮觀光飯店所在位置之建築工程係於83年間取得主管機
關之建築執照，原係委由訴外人太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋公司）承建，該建築執照核准之設計圖其用途為住宅，而今系爭工程乃為位在南投縣日月潭，地上23層、地下3層之超高層地標建築物，使用用途已變更為旅館。故原告之實際負責人子○○與被告集團之負責人己○○洽談系爭合約時，即承諾簽約後會就太平洋公司之水電工程圖提出「重製重繪圖」給被告確認，作為施工及變更設計之依據，然原告並未依約提出「重製重繪圖」。子○○於本事件審理中雖證稱其有提出新圖，然亦陳明其所謂之新圖係將被告提供之藍曬圖輸入電腦列印出來而已，惟由原告提出之工程報價單就重製重繪項目另行估價，電氣系統圖面、弱電系統圖面、給排水系統圖面、消防系統圖面、空調系統圖面之重製重繪費用高達12萬元、52,000元、64,000元、85,000元、8萬元，可知兩造約定之「重製重繪圖」係指原告應重新製作新圖，非僅將被告之藍曬圖輸入電腦列印出來即可。且參諸系爭合約第3條第2項約定：「本合約標單內所列項目及數量僅供參考，如有遺漏應以設計圖為準，乙方 (即原告）仍須遵照設計圖等無條件負責完成。」，所謂「設計圖樣」係指具有合法執照證照之工程設計人員，依據相關法令規章及建築設計圖設計「電氣 (或稱機電、動力)、消防、弱電、給排水、空調圖說」等，經送請相關主管機關審圖核准備查，原告始可根據核准備查之設計圖說繪製施工圖據以施作工程，然原告並未提出「重製重繪圖」據以施工，而係亂做一通，原告非依債之本旨施作系爭工程之行為屬重大瑕疵，建築如欲做為飯店使用，勢必拆除其原有之無益施工，故被告不僅可依法行使解除權，請求原告回復原狀，亦得依民法第493條規定，請求原告償還修補之費用，及依民法第495條規定，向原告請求損害賠償，綜上，被告自不須給付原告請求之系爭工程款。
㈢兩造簽訂之系爭合約其範圍包括合約條文、標單 (工程估價
單)、圖樣、安全衛生管理準則等文件在內，惟原告於系爭合約簽訂後，除上述未提出「重製重繪圖」外，尚有下列之違約事由：⑴未依系爭合約第9條約定開立合約金額10%之公司銀行本票作為履約保證；⑵工程草率、材料不符合規定；⑶未派監工人員常駐工地，於合約期間原告公司總經理並逕行終止施工、撤離公司人員，經被告工地人員告知，仍未派人常駐工地接受施工指揮；⑷忽視工地作業安全，因使用交流電焊機電焊作業等危險性工作，未遵守勞工安全衛生法施行細則第25條規定，導致被告之營造廠商利榮公司遭行政院勞工委員會處以罰鍰。
㈣依系爭合約第18條約定：「解除合約：(一)乙方 (即原告)
有左列情事之一者，甲方 (即被告）得隨時解除本合約收回自理，未估驗之部分及未付之款項視同保證金沒收，不予估驗給付，且因此本公司所遭受之一切損失超過保證金時，承包人須負賠償之責，…⒈…或開工後進度落後者。⒉不按本公司排定之進度順序施工者。⒊不聽甲方指正或工作能力薄弱，甲方認為不能依限定工期完成者。⒋擅自轉包他人者。⒌違反本合約書各項規定者。」，本件原告有如上所述之違約事由，故被告已於95年5月17日發函通知原告，因其有①未繳交履約保證金②工程草率、材料不合規定③未派監工人員常駐工地等違約事由，而向原告解除系爭合約，復於95年6月20日再度發函正式向原告解除系爭合約。是縱認原告對被告尚有債權存在，被告對原告則有下列債權可以主張抵銷：⑴履約保證金10,476,190元；⑵未估驗及未付款金額；⑶原告超領之1,991,438元及40萬元之支票3紙；⑷原告所主張之未付工程款11,997,000元；⑸工程草率、偷工減料造成被告之工程延誤及成本增加之損失及未能營業之損失1億元；⑹違反勞工安全之罰款6萬元。綜上，本件原告之請求顯無所據，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、本院整理兩造爭執及不爭執事項如下：㈠兩造不爭執之事項：
⒈兩造於94年3月間簽訂系爭合約，由原告承攬施作系爭工程
，約定工程總價為10,4761,905元，加計營業稅共為1億1千萬元。
⒉就原告已施作之工程，原告同意被告扣款3,780元。
⒊原告向被告請款，被告於94年4月15日交付原告支票3紙，面
額各為100萬元；於94年7月15日交付原告支票1紙，面額為996,220元；於94年9月16日交付原告支票6紙，其中1紙面額為100萬元、餘5紙各為40萬元，上開支票除了發票日期95年6月23日、95年7月23日、95年8月23日，面額各40萬元3紙支票，遭被告撤銷付款委託而退票，其餘支票均已兌現，故實際上原告領取之工程款共計5,796,220元。
⒋原告向被告為前述之請款時，並未提出工程材料之成本及施工之工資等相關證明資料。
⒌被告對原告提出之工程款分配比例表及水沙蓮觀光大飯店新
建機電工程查驗單之真正不爭執（參本院卷第137頁至第145頁及第170頁），上開工程查驗單所記載為原告已施作之工程。
⒍原告之實際負責人子○○與被告集團之負責人己○○洽談系
爭合約時，承諾簽約後會就太平洋公司之水電工程圖提出「重製重繪圖」給被告確認，作為施工及變更設計之依據。
⒎原告未交付合約金額10%之本票予被告，以作為履約保證。
㈡本件之爭點：
⒈兩造是否約定被告應給付之工程款於前1,000萬元以內，係
以實做實算之方式計價，超過1,000萬元以上之工程款始按工程款分配比例表記載之方式計價？或全部之工程款均按工程款分配比例表記載之方式計價？⒉原告有無被告所主張之違約事由？被告據該等違約事由向原
告解除系爭合約，有無理由？⒊原告請求被告給付工程款有無理由？若有理由，其得請求之
金額為若干？又被告主張其有前述各項債權可與原告之本件請求相互抵銷，應否准許？
四、本院之判斷：㈠⒈原告主張兩造係約定系爭工程之工程款全部均按工程款分配
比例表記載之方式計價付款，因原告為求保障，所以要求預付款項1,000萬元，又因被告無法1次付清現金，故讓被告分期給付，系爭合約之書面才會記載：（一）預付款：．．．
（二）依實際完成進度請款．．．等2種付款方式。被告則辯以：兩造係約定前1,000萬元之工程款，係以實做實算之方式計價，即為工程材料之成本加上施工之工資，原告施作之工程實做實算超過1,000萬元以上部分之工程，其工程款始按工程款分配比例表記載之方式計價付款，此由系爭合約第8條記載：（一）預付款：．．．（二）依實際完成進度請款．．．等2種不同之付款方式，即可明瞭，否則即無將工程款之給付方式分開記載之必要。
⒉經查，系爭合約第8條係約定：「八、付款辦法：皆為100%
現金。（一）預付款：分8期支付：A、首期：簽約金300萬元。B、待工程進行計價至300萬元時支付第2期100萬元。C、待工程進行計價至400萬元時支付第3期100萬元。…照此順序續推，待工程進行計價至900萬元時支付第8期100萬元。共計1,000萬元整。（二）依實際完成進度請款，並依附表㈠（即工程款分配比例表）之付款辦法支付工程款。（三）每月15、30日結算估驗，8、23日發放現金，每月請款日乙方（即原告）將請款單及發票送至工地，供甲方 (即被告）工務所審核認可。（四）工程計價超過1,000萬元時，以後每期估驗甲方支付95%，保留5%作為工程保留款（前預付款之保留款於第1次辦理保留款時一併扣除），此保留款待工程完工後轉為保固金。」，又系爭工程之承攬總價為10,4761,905元，加計營業稅共為1億1千萬元，有系爭合約之書面1份在卷足參。而系爭合約第8條固載有（一）預付款、（二）依實際完成進度請款，等2種不同之付款方式，惟（一）預付款該項僅記載付款之方式分8期為之及每期應付之金額為若干，並未記載工程款之計算即應以實做實算之方式為之。次查，系爭合約所附之工程款分配比例表，係記載各項工程占總工程之百分比及其金額分別為若干，依該表計算結果，合計之總金額即為1億1千萬元，有工程款分配比例表在卷可稽；若依被告所稱前1,000萬元之工程款係實做實算，則剩餘之工程即無法按照工程款分配比例表計價，且剩餘之工程其工程款加計1,000萬元，亦無法得出1億1千萬元之結果。再查，原告自簽約後進場施工，分別於94年4月15日、同年7月15日、同年9月16日向被告請款，被告前後交付原告支票共10紙，已領取之工程款共5,796,220元，原告向被告為前述之請款時，並未提出工程材料之成本及施工之工資等相關證明資料，為被告所不爭執，若如被告所言前1,000萬元之工程款係以實做實算方式計價，則何以於原告請款時未要求原告提出相關證明，即逕行付款？且又如何得知原告施作之工程其材料款加計工資確實之金額為若干？凡此均有違常情。而被告於本事件審理中曾聲請鑑定原告所施作工程若依實做實算之方式計價，其價值為若干，惟經本院依其所請囑託臺灣省電機技師公會進行鑑定，復因被告拒繳鑑定費用而無法鑑定。綜上，被告辯稱系爭工程之工程款於前1,000萬元之內，係以實做實算方式計價，原告已施作之工程其工程款應為5,008,562元云云，尚無足採。
㈡⒈被告主張原告簽約後，有下列之違約事由：⑴未依約開立合
約金額10%之本票作為履約保證；⑵工程草率、材料不符合規定；⑶未派監工人員常駐工地，於合約期間原告公司總經理並逕行終止施工、撤離公司人員，經被告工地人員告知，仍未派人常駐工地接受施工指揮；⑷忽視工地作業安全，因使用交流電焊機電焊作業等危險性工作，未遵守勞工安全衛生法施行細則第25條規定，導致被告之營造廠商利榮公司遭行政院勞工委員會處以罰鍰。⑸未依約提出「重製重繪圖」給被告確認，作為施工及變更設計之依據。並提出行政院勞工委員會對利榮公司裁罰之勞工安全衛生法罰鍰處分書1份為證。原告除不爭執其未交付合約金額10﹪之本票及未提出「重製重繪圖」予被告外，對上開第⑵、⑶、⑷之事由均予否認。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。是被告就上開第⑵、⑶、⑷之事由，依法應由其負舉證責任。然被告就上開第⑵、⑶之事由並未舉證證明，且證人即系爭工程之監造人甲○○建築師到庭具結證稱：「原告施工期間有派人常駐工地，名字好像叫謝鈞諺。原告施工的材料與合約書記載的材料有符合，合約書是兩造簽訂的一式兩份，被告有提供合約書給我看，合約書上有一份細節規定材料的規格、品質。」等語。另被告就第⑷之事由雖提出行政院勞工委員會對利榮公司裁罰之勞工安全衛生法罰鍰處分書為證，惟查該處分書之受罰人為利榮公司，非為原告，且觀之處分書內容，均係指摘利榮公司有何違反勞工安全衛生法施行細則所規定之行為，自難據該罰鍰處分書逕認原告有何違反安全衛生管理準則之情事。是被告主張原告有上開第⑵、⑶、⑷之違約事由，洵無足採。
⒊又原告固不爭執未提出「重製重繪圖」予被告一節。惟證人
甲○○建築師到庭，其具結證稱：「原告施工所用的設計圖是被告交給原告估價的圖，那份圖是以前被告委託太平洋建設公司施工留下來的圖，當初太平洋公司蓋到地下一、二、三樓都完成，地下室都已全部完成，兩造合約書我有看到，有約定原告還要畫1份新圖，新圖因為考慮到舊圖到重新施工已經有10年，這中間法規有修改必須按照新的法規畫圖，也必須符合各層樓變更的用途去做設計，但是原告沒有辦法先畫設計圖，因為要畫水電設計圖以前要根據建築執照的建築平面圖去做設計，例如房間或者廁所或各層樓的用途的變更要看平面設計圖怎麼畫，但是因為被告就他們要變更設計的平面圖未定案，所以原告沒有辦法先畫水電設計圖，但可以先畫施工圖。水電是包括空調、消防、水管、電管、電話線，這些管線要如何走要先畫施工圖，所謂的施工圖是指管線要留多少高度、配管的位置等，原告的施工圖是根據被告開會的決定去畫的，原告在灌漿前管線要配在那裡是要根據被告的指示，原告繪製的施工圖是根據被告最後的確認所繪製的，將來水電設計圖是要根據施工圖去製作。原告有製作水電施工圖，且水電施工圖必須經過被告的工地主任及水電工程師的確認，原告先是拿舊的圖作為施工的依據，被告會不斷變更舊的圖，原告就根據被告變更的內容製作施工圖，再憑以施工，以後就根據施工圖去製作水電設計圖。」等語，可知原告未能提出「重製重繪圖」，係因被告就建築之整體平面設計圖遲未定案所致，顯非可歸責於原告，且原告亦無被告所稱施工時未依照設計圖施工，致施作之工程有重大瑕疵、無益於被告等情事，被告據此主張原告未依債之本旨履行合約，以為解除系爭合約之事由，自為法所不許。
⒋另原告就其未交付履約保證本票予被告之情，陳稱：伊有開
立公司本票要交付被告作為履約保證，因被告要求須開立銀行本票，而予拒收。按行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條第2項定有明文。次按權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，固得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅（最高法院72年度台上字第2673號判決參照）。經查，系爭合約第9條約定：「乙方 (即原告）應開立合約金額10%之公司銀行本票交由甲方 (即被告)，作為本工程之履約保證。…」，並未詳細約定原告應交付之時間、地點為何，是縱原告迄今仍未交付履約保證本票予被告，是否即認原告構成違約，已有可疑。次查，兩造係於94年3月間簽訂系爭合約，就原告係於何時停止施工一節，兩造固有爭執，原告主張於95年5月底停止施工，被告則主張於95年2月25日停止施工，即認被告主張為真，則原告自94年3月起至95年2月25日止，施作系爭工程已長達1年期間，被告均未要求原告應提出履約保證本票，且陸續給付原告工程款共5,796,220元，則原告持續履行系爭合約1年，時間甚長，被告均未催告原告提出履約保證本票，自足以使原告信任無須再向被告提出履行保證本票；再履行保證本票係為擔保原告履行系爭合約，如原告有未依約履行致被告受有損害，僅被告可逕以行使票款請求權之方式填補損害而已，被告縱未取得原告之履約保證本票，如受有損害，依法仍可另向原告請求賠償，其請求權並未因原告未提出履約保證本票而受有任何影響。是本件被告於原告請求給付工程款之際，始於95年5月17日發函主張原告未提出履約保證本票，符合系爭合約第18條第1項第5款約定之要件，而行使解除權，向原告解除系爭合約，其解除權之行使，有背誠實及信用之方法，依民法第148條第2項規定，不能認為正當。
㈢⒈按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成
時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505條定有明文。本件被告向原告解除系爭合約，於法不合，業如前述，自不生解除之效力，是原告就其已完成之工程，本於承攬契約之法律關係，向被告請求給付承攬報酬，於法有據，應予准許。
⒉又原告主張其已完成如後附表所示之工程，按兩造約定之工
程款分配比例表計算，被告應給付之工程款共18,997,000元，扣掉被告已給付5,796,220元及應扣款項3,780元，餘13,197,000元尚未給付，固據提出水沙蓮觀光大飯店新建機電工程查驗單10紙為證，被告亦承認上開查驗單為真正，又證人甲○○建築師到庭證稱：「查驗單上的簽名是我簽的，查驗的過程是這樣，水電的工程的審查是被告工地主任及被告負責水電工程的工程師先核對，核對裡面原告施工的工程有無按照合約書約定的進度完成，他們在工地裡面隨時都會去看，查驗單的簽發過程是由原告先寫好哪些項目已完成，查驗日期及查驗內容也是原告寫的，寫好之後交給被告的工地主任、水電負責的工程師，被告的工地主任、負責水電的工程師簽好後，再交由我確認，審核意見欄是被告他們寫的。查驗單上記載的工程當然是已經完成了，被告的工地主任、工程師才會簽字，原告是要憑查驗單去請款的。」等語。是上開查驗單固可作為計算系爭工程款之依據。惟查，依上開查驗單所示：⑴如後附表次序1之2項工程及次序2其中「B3F公共室內穿線（含弱電、消防、空調）」、「B2F公共室內穿線（含弱電、消防、空調）」該2項工程，經被告之工地主任審核結果，有「電焊需防銹處理、管路清洗」、「延伸天花板日後需改」、「浪型軟管銜接器具」等瑕疵，而原告亦未舉證證明上開瑕疵其已補正，自難認上開工程原告已經完成；⑵如後附表次序7其中「B3F至7F結構體臨時電安裝完成」、次序8其中「B3F至7F結構體臨時水安裝完成」、次序9，10其中「8F至12F結構體臨時水電安裝完成」等工程（依工程款分配比例表所示，次序7之「B3F至7F結構體臨時電安裝完成」與次序8之「B3F至7F結構體臨時水安裝完成」係合併屬於同一項目之工程，附此說明），依工程款分配比例表之記載，須同時完成「廣播安裝」，始得請款，而原告未舉證證明其已同時完成「廣播安裝」，故該等工程亦不得認原告已全部完成。另外，原告主張如後附表次序11所示工程亦已完成，然為被告所否認，證人甲○○建築師雖證稱：結構體底板ＲＣ澆置配管的工程，是在灌混凝土以前就要埋好了，原告是在大樓蓋到11樓完成才沒有做，次序11所記載的結構體底板ＲＣ澆置配管的工程已經完成等語。則證人係以原告施作系爭工程已達11樓始停止施工而判斷次序11所載之結構體底板ＲＣ澆置配管工程已經完成，然原告施作之工程仍須經由被告之工地主任、負責水電之工程師審核通過，並經證人簽名確認始能請款，故證人所述僅能證明原告有施作該部分之工程，仍未能證明所施作之工程業經被告審核通過，而符合請款之要件，又原告就該部分工程未能提出查驗單供參，亦未舉其他證據證明已經完成且無瑕疵，是該部分主張尚無足採。綜上，原告請求之工程款自應扣除上開未全部完成及未證明已經完成部分之工程款，經核算結果，該等應予扣除之工程款共為9,152,000元（88,000＋88,000＋396,000＋352,000＋88,000＋11,000＋11,000＋77,000＋11,000＋11,000＋11,000＋33,000＋11,000＋33,000＋11,000＋11,000＋330,000＋11,000＋11,000＋550,000＋385,000＋1,320,000＋1,320,000＋1,320,000＋1,100,000＋1,100,000＋55,000＋55,000＋66,000＋88,000＋88,000＋55,000＋55,000 ＝9,152,000；扣除款項之各項工程如後附表所示），故原告得請求被告給付之工程款應為4,045,000元（18,997,000－5,796,220－3,780－9,152,000＝4,045,000）。
⒊又被告主張解除合約後，可向原告請求給付⑴履約保證金10
,476,190 元；⑵原告超領之工程款1,991,438元及面額40萬元之支票3紙；⑶原告所主張之未付工程款11,997,000元；⑷原告工程草率、偷工減料造成被告之工程延誤及成本增加之損失及未能營業之損失1億元；⑸原告違反勞工安全之罰款6萬元，並以上開債權與原告之本件請求主張相互抵銷；惟被告所主張上開各項違約事由，均無足採，其據以向原告解除系爭合約，於法不合，不生解除之效力，已詳述如前，且被告亦未舉證證明因原告施工不當造成之具體損害何在，另違反勞工安全法規受罰者為利榮公司，非為被告，其向原告請求給付，亦於法無據。故被告以上開各項債權主張與原告之工程款相互抵銷，為無理由，不應准許。
⒋綜上，原告請求被告給付工程款4,045,000元，及自起訴狀
繕本送達翌日即96年8月22日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告准予假執行、免假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應一併駁回。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及其他訴訟資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
民事庭法 官 趙淑容以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
書記官 張巷玉