臺灣南投地方法院民事判決 96年度建字第2號原 告 上壹營造有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 林政德律師訴訟代理人 戊○○被 告 南投縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 張國楨律師複代理人 丙○○上當事人間請求給付工程款事件，本院於民國97年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、原告於民國（下同）88年8月間承攬被告南投縣政府所發包崎腳排水改善工程第2期（下稱系爭工程），並邀同訴外人友臣營造有限公司（下稱友臣公司）為連帶保證人與原告簽訂「崎腳排水改善工程 (第二期)」公共工程契約（下稱系爭契約），約定總價為11,800,000元，竣工期限為150個工作天，期間因被告就沿線工程用地遲未解決致原告無法施工，工程延宕非可歸責於原告。嗣被告於92年7月15日以府流利字第09201285190號函通知原告稱：「本案經測量公司時地實測結果發現貴公司未依契約圖說施工（護岸線型及高程皆不符）」等語，要求原告於接獲通知次日起10日內進場改正缺失，原告於92年7月24日去函駁斥被告所指「護岸線型及高程皆不符」，惟未獲置理，嗣被告竟藉系爭契約第23條第3項規定，於93年12月15日以府流利字第093023474 60號函通知系爭契約之連帶保證人即訴外人友臣公司進場施工，然訴外人友臣公司於94年7月5日進場施工後至工程完工驗收止，被告竟未命訴外人友臣公司將上述指責原告施工錯誤之「護岸線型及高程皆不符」部份進行改正，足見被告所指原告施工錯誤之「護岸線型及高程皆不符」部分，於系爭工程並非重要，詎被告竟未通知原告履約施作未完成之工程，反藉詞系爭契約第23條第3項規定通知訴外人友臣公司進場施工，顯於法未合。
㈡、被告於通知訴外人友臣公司進場施工時，並未通知原告會勘已完成部分之工程，原告為確保權益於95年11月25日與連帶保證人友臣公司及訴外人甲○○即測設公司人員前往現場測量訴外人友臣公司進場施工前原告已完成之工程，並依友臣公司提出之變更設計圖核算，測量結果訴外人友臣公司實際施工數量之金額為1, 37 0,703元，而訴外人友臣公司向被告領取工程款為2,992, 210元，經計算後原告實際施工數量之金額為1,621,5 07元（2,992,210元－1,370,703元＝1,621,507）。經鈞院會同兩造及西北測量公司人員於訴訟中前往現場測量結果，訴外人友臣公司負責人鄒若臣於現場證稱板橋6座、右側護岸2處、右側護岸保護工程（道路外擋土牆）2處、水泥路面、農路引道、小路等均為訴外人友臣公司施作，上開項目為南投縣政府所製作之工程竣工驗收表所載第6項至12項，合計金額為816,020.09元，而南投縣政府所製作之工程竣工驗收表所載編號1至5項均為原告施作，依南投縣政府所製作之工程竣工驗收表所載1至12項總金額為6,061,312.03元，扣除訴外人友臣公司施作之6至12項工程金額後為5,245,291.94元，依上開金額計算後原告與友臣公司之施工比例為86.5%與13. 5%，南投縣政府所製作之工程竣工驗收表所載驗收結算金額為7,116,190元扣除訴外人友臣公司施作部分947,329元後，原告施作應領取之工程款應為6,168,861元，惟被告僅給付原告工程款4,123,980元，被告應再給付原告2,044,881元，再加計原告按圖施工卻為被告打除部分金額176,790元，合計被告應再給付原告2,221,671元。
㈢、系爭契約為定型化契約，依系爭契約第23條第3項規定乙方無異議放棄對本契約應得之權利，及尚未領取之工程估驗款，全部工程保留款，履約保證金‧‧‧均即轉讓予保證人承受之。此條款強令原告拋棄已施作之工程所生對被告之承攬報酬請求權，並使訴外人友臣公司得領取進場施作前已由原告完成工程之工程款，而有不當得利情事，上開「棄權約款」之規定顯極不合理、不公平，而屬民法第247條之1所稱「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，及「於他方當事人有重大不利益」之條款，依法當然無效。又兩造所訂系爭契約末尾雖有原告名義之簽章，但系爭契約第23條第3項「乙方除自動無異議放棄對本契約應得之權利外」等文字，與契約所有其他文字之字體相同，同係以細微文字，印藏於繁瑣之條文當中，未以類如斜體、粗體、字元框線、字元網底、字體加大等顯著方式提醒原告注意，一般人遇此情況多未注意，而不知其存在，原告亦不例外，該定型化條款不得構成兩造契約之內容，原告自不受其拘束。縱認原告知悉上開定型化條款內容，且形式上亦因簽章方式同意該條款構成雙方契約之內容，惟並不因此使該定型化條款免於民法第247條之1之審查。
㈣、又按承攬人之工作有瑕疵時，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於所訂期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約，或請求減少價金，民法第493條第1項、第494條本文定有明文。定作人如認承攬人之工作有瑕疵，僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬。承攬報酬應於工作交付時給付之，民法第505條第1項前段定有明文。因此，定作人縱嗣後發現工作物有瑕疵，亦僅得於民法第498條所定法定期間內請求修補，或解除契約、或請求減少報酬或賠償損害，而不得逕行拒絕給附報酬。且工作之完成與工作有瑕疵，係屬兩事，定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補，定作人得依民法第494條解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬。本件被告於92年7月15日以府流利字第09201285190號函定相當期限請求原告改正「護岸線型及高程」，原告雖未依旨改正，然依上開說明，被告仍應就原告已完成之工作，給付報酬，況被告亦未自行改正所指「護岸線型及高程不符」瑕疵，更不得拒付報酬。況被告於93年12月15日函請訴外人西北測量公司就系爭工程原告已施作部分編製結算書，並辦理變更設計，被告就原告已施作部分應係無異議始會製作結算書，且原告已施作之部分工程對被告有益，依民法第512條第2項規定，被告自有受領及給付相當報酬之義務，非待工程全部完成時，承攬人始有給付報酬請求權。
㈤、並聲明：被告應給付原告2,221,671元，及其中1,689,7 13元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中531,958元自民事起訴理由補充㈦狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息。訴訟費用由被告負擔。原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、系爭工程僅少部分地主不同意施作，其他多數地主均同意施作，且經協議後原告同意用地已解決部分，應按原設計圖說施作，用地未解決部分，兩造同意該部分不予施工，但已開挖部分應予回復，惟原告竟擅自停工並主張解除契約，顯違反上開協議，其解除契約顯無理由。又於另案原告訴請被告國家賠償事件訴訟，鈞院及臺灣高等法院台中分院均認定「系爭工程係因可歸責於原告（按即原告上壹公司）之事由，致延誤履約期限且情節重大，原告自無從主張依系爭工程契約第24條第3項請求終止系爭契約」等語 (鈞院94年度國字第2號及臺灣高等法院台中分院95年度上國字第3號判決書參照），原告主張依系爭契約第24條第3項終止契約顯無理由。
㈡、原告拒未依協議結論履行，經被告多次請原告儘速趕工，均未獲置理且藉詞工程用地未經地主同意，拒絕復工。被告於90年6月8日、90年9月10日、90年10月2日、90年11月5日、90年11月20日、91年4月9日、91年6月4日，多次函催原告儘速復工，惟原告均置之不理。因原告一再違約拒不進場施工，被告依系爭契約書第23條第3項約定，於93年11月15日函請原告之連帶保證人友臣公司進場施工，訴外人友臣公司於94年8月13日完工，並領取工程款0000000元，原告拒不進場施工，被告依契約規定通知原告之連帶保證人友臣公司進場施工，嗣後並進行會勘、驗收結算等事宜，自無須再通知原告，被告並無違約情事。
㈢、訴外人友臣公司因施作本件工程支出之混凝土、鋼筋、機具費用及工資等約為2,740,000餘元，如再加計管理費7%、營業稅5%，友臣公司施作本工程之成本合計為3,087,811元，而其領取之工程款僅2,992,210元，友臣公司以連帶保證人之身分施作系爭工程實屬虧本。此由證人鄒若臣即訴外人友臣公司負責人於臺灣高等法院台中分院95年度上國字第3號95年8月24日準備程序時亦為相同陳述自明。而「93年全球經濟復甦，國際工業原料需求強勁，國內景氣回升，致營造工程物價指數漲幅達14.1%，創近12年來新高 (其中金屬製品類價格漲35.7%」、「營造工程之材料，80年至94年平均每年上漲3.6%，其中以砂石及級配類上漲9.0%最多」 (行政院主計處國情統計通報參照)。被告屢催原告進場施工未獲置理，係因營造工程原料價格年年飆升，原告如繼續施作本件工程，已無利潤可圖所致，並非可歸責於被告之原因，否則如原告所稱僅再進場施工約1,000,000餘元即可領取2,900,000 餘元之工程款，原告豈有不進場施工之理。
㈣、又依西北測量公司就原告已施作部分編製交付與被告之結算書，及以系爭工程實做數量，減除原告施作之數量後，友臣公司施作之數量，分別計算原告與友臣公司就工程項目第1-5項、第6-12項及第1-12項，各別施作之金額及比例，及第
13 -24項原告及友臣公司各得分受之金額及比例，依被告提出之工程結算書，原告第13-24項所得之比例為「0.7148」，友臣公司所得之比例為「0.2852」，原告指稱被告委託西北測量公司製作之工程結算書及南投縣政府所製作之工程竣工驗收表換算原告施工比例為45.7%，友臣公司施工比例為
54. 3%顯有誤會。
㈤、按「技師、承攬人之報酬及其墊款，因2年不行使而消滅。」、「消滅時效，自請求權可行使時起算」，民法第127條第7款、第128條分別定有明文。本件被告屢催原告依約履行工程契約，原告均拒不履行，被告始於93年11月15日以府流利字第09302128600號函通知原告：「四、本工程為88年5月13日訂約，因同年921地震停工後，就未復工，經本府多次催促未果，現今協調同意復工，貴公司又變卦反悔，顯其無意願繼續履行契約，本府依據契約第23條第3項之規定，本工程將交由連帶保證廠商 (友臣營造有限公司)接辦」。原告於93年11月16日收受上開函文，原告收受上開函文後，已知悉本件工程將交由友臣公司施作，日後工程之進行即與原告無涉，則原告之工程款請求權，最遲自接獲通知時起即應行使，原告遲至96年1月22日才提起本件訴訟，顯已逾2年之消滅時效，被告爰主張時效抗辯。
㈥、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利之判決，請准被告供擔保，宣告免為假執行。
三、法院之判斷：
㈠、原告主張於88年8月間承攬被告南投縣政府所發包崎腳排水改善工程第2期，並邀同訴外人友臣公司為連帶保證人與原告簽訂「崎腳排水改善工程 (第二期)」公共工程契約，約定總價為11,800,000元，竣工期限為150個工作天，嗣被告主張系爭契約第23條第3項規定，於93年12月15日以府流利字第093023474 60號函通知系爭契約之連帶保證人即訴外人友臣公司進場施工，系爭工程於完工驗收後，被告僅給付原告工程款4,123,980元，而訴外人友臣公司向被告領取工程款為2,992, 210元等事實，業據提出契約書、估價單、現場相片、工程數量計算表、兩造往來函文、本院94年度國字第2號民事判決、臺灣高等法院臺中分院95年度上國字第3號民事判決等為證，且為被告所不爭執，堪信原告上開主張為真實。本件兩造有爭執者，為原告本於承攬契約請求承攬報酬是否已罹於請求權時效，就系爭工程無法如期完工應歸責於何造，被告依據系爭契約第23條規定要求連帶保證人進場施作，並拒絕給付原告施作部分之承攬報酬有無理由，系爭契約第23條規定是否違反民法第247條之1規定而應認屬無效。
㈡、按工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅（最高法院89年度台上字第831號判決參照）。又 承攬之報酬之請求權因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文，而消滅時效，自請求權得行使時起算，則為同法第128條所明定。請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最高法院29年度上字第1489號判例參照），而所謂請求權可行使時，指請求權人行使其請求權已無法律上之障礙而言（最高法院70年度台上字第3384號判決參照）。經查，本件依兩造不爭執之系爭契約內容觀之，工程所須之材料均由承攬人即原告自行採購，系爭契約之目的係重在排水工程之完成，依上開最高法院判決意旨，系爭契約應屬承攬契約，而有127條第7款時效規定之適用。次查，依系爭契約第12條付款辦法㈠估驗款約定：「本工程自開工日起，乙方（按即原告）得按實做進度分期申請估驗，估驗時應由乙方提出估驗明細單，經甲方核符簽認後付款」。由上開約定可知原告之承攬報酬除得於工程完工驗收後一次請求外，亦得於分別完成時即得請求，故各該請求權之時效期間，應自各該工程完成後由原告提出估驗明細單，經被告核符簽認後起算。本件原告所領得之估驗款4,582,200元，係被告於89年1月2日進行估驗，並以原告施工至88年12月31日止之工程作為計算標準（本院94年度國字第2號民事判決第5頁原告主張之事實參照），而自88 年12月31日起至93年11月15日被告通知原告及訴外人友臣公司，系爭工程應由訴外人友臣公司以連帶保證人地位完成未完工部分時止，期間原告仍陸續進場施工，自93年11月15日起原告即未再進場施工，而原告請求之承攬報酬除有部份為88年12月31日起至93年11月15日間之工程外，餘則為88年12 月31日前之承攬報酬。再查，被告於93年11月15日以府流利字第09302128600號函通知原告：「四、本工程為88年5月13 日訂約，因同年921地震停工後，就未復工，經本府多次催促未果，現今協調同意復工，貴公司又變卦反悔，顯其無意願繼續履行契約，本府依據契約第23條第3項之規定，本工程將交由連帶保證廠商 (友臣營造有限公司)接辦」，有被告提出之函文及送達證書附卷可佐。依此，原告之承攬報酬請求權至遲自93年11月16日起即得向被告請求，惟原告遲至96年1月22日始向本院起訴請求承攬報酬，依127條第7款規定，原告之承攬報酬自已罹於2年之請求權時效，被告之抗辯為有理由。
㈢、原告本於承攬契約請求被告給付承攬報酬及法定遲延利息，既已罹於2年之請求權時效，復為被告所抗辯。從而，原告請求被告給付2,221,671元，及其中1,689,7 13元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中531,958元自民事起訴理由補充㈦狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。至原告假執行之聲請部分，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
民事庭法 官 李立傑以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
書記官 黃俊岳