臺灣南投地方法院民事判決 96年度簡上字第22號上 訴 人 己○○被上訴人 甲○○○被上訴人 丁○○被上訴人 丙○○被上訴人 乙○○被上訴人 戊○○上五人共同訴訟代理人 魏朝煥律師上當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國95年12月27日本院南投簡易庭95年度投簡字第470號第一審判決提起上訴，本院於97年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項關於命「被告應將坐落門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○巷○號、同巷八號、同巷十號三間房屋騎樓內之木櫃、木板、竹桿等所有物品予以除去，並將占用騎樓部分交還原告甲○○○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○」部分廢棄。
上開廢棄部分，上訴人應將坐落門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○巷○號、同巷八號、同巷十號三間房屋騎樓內之木櫃、木板、竹桿等所有物品予以除去，並將占用騎樓部分交還被上訴人甲○○○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○及公同共有人全體。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠、坐落南投縣○○鎮○○段58、60、63、65地號土地（下稱系爭58、60、63、65號土地）係被上訴人甲○○○、乙○○、丙○○、丁○○之被繼承人何震鈴與被上訴人戊○○、上訴人三人於民國65年4月間合夥事業所取得之部分財產，系爭
58、60、63、65號土地並經合夥人協議均登記為上訴人之妻魏羅、被上訴人乙○○、丙○○、何永福分別共有，嗣被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴、被上訴人戊○○及上訴人決議由合夥事業出資，在系爭58、60、63、65號土地上各興建建物1棟，門牌號碼分別為南投縣○○鎮○○路○○○巷○號、6號、8號、10號（下稱系爭4號房屋、系爭6號房屋、系爭8號房屋、系爭10號房屋），並以被上訴人戊○○登記為系爭4號房屋之建造執照起造人，上訴人之妻魏羅登記為系爭6號房屋之建造執照起造人，被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴之子即被上訴人乙○○、丙○○登記為系爭8號房屋之建造執照起造人，被上訴人戊○○之子何榮槍、何永福則登記為系爭10號房屋之建造執照起造人。詎上訴人與被上訴人戊○○、被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴之合夥事業已合意解散，被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴亦於79年間死亡，然上訴人於81年間訴請被上訴人丁○○、甲○○○、丙○○、乙○○、戊○○履行合夥清算，雖經台灣高等法院台中分院以84年度上更㈠字第36號判決上訴人勝訴確定，然目前仍在強制執行中。嗣上訴人以被上訴人為被告訴請分析合夥財產，經臺灣高等法院臺中分院嗣以91年度上字第38號認前開合夥關係未經清算完結，合夥財產仍屬被上訴人甲○○○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○及上訴人公同共有，而判決駁回上訴人所為分析合夥財產之請求並經確定。現上訴人占有使用系爭6號房屋外，復在系爭4號、8號、10號房屋之騎樓放置木櫃、木條、竹桿等雜物，企圖阻礙被上訴人進入及使用系爭4號、8號、10號房屋，上訴人並在系爭8號、10號房屋後方架設塑膠布，並堆放盆栽等物品，妨害系爭8號、10號房屋與後方毗鄰之中興路間之連繫通行，爰依合夥關係及公同共有人、占有人之物上請求權提起本訴。
㈡、原審判決認上訴人與被上訴人丁○○、甲○○○、丙○○、乙○○、戊○○間為合夥關係，業經臺灣高等法院臺中分院91年度上字第38號確定判決之理由內認定在案，法院及兩造當事人即不得為相反之主張，系爭4號、8號、10號房屋既屬上訴人與被上訴人丁○○、甲○○○、丙○○、乙○○、戊○○之合夥財產，不論登記為何人之名義，合夥人間均得主張對系爭房屋公同共有之權利，上訴人未經其他公同共有人全體之同意，占有系爭4號、8號、10號之房屋騎樓及系爭8號、10號房屋後方土地，並妨礙房屋後方與毗鄰中興路之通行，顯屬無權占有及侵害其他公同共有人之權利，而判決上訴人應除去上開侵害，並將占用之部分交還被上訴人，並以原審原告何永福、何榮槍從未占有使用系爭4號、8號、10號3間房屋，而駁回原審原告何永福、何榮槍之請求，認事用法並無不當，上訴人之上訴應屬無理由，並聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
㈠、被上訴人戊○○及被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴偽造合夥出資詐騙合夥財產，實際上被上訴人戊○○及被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴並未出資，因此，被上訴人甲○○○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○並非合夥人，而系爭58、60、63、65號土地係上訴人出資購買，僅信託登記為上訴人之妻魏羅、被上訴人乙○○、丙○○、何永福分別共有，又系爭58、60、63、65號土地上所興建之房屋，係合夥出資興建，僅因建築房屋要申請建造執照，而建造執照須登記起造人，始以分別以被上訴人戊○○，上訴人之妻魏羅，被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴之子即被上訴人乙○○、丙○○及被上訴人戊○○之子何榮槍、何永福登記為系爭4、6、8、10號房屋之建造執照起造人，事實上系爭4、6、8、10號房屋係屬合夥財產。且系爭4號、8號、10號房屋之建造執照早已失效，被上訴人以系爭4號、8號、10號房屋建造執造之登記名義人，請求上訴人交還系爭4號、8號、10號房屋，亦屬無理由。況被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴已死亡，依法已退夥，被上訴人甲○○○、丁○○、丙○○、乙○○既非合夥人，對合夥財產亦無權利可主張，上訴人為防止被上訴人等人占有使用屬合夥財產之上開房屋，始將騎樓及房屋後方堆置雜物以資防護，顯屬正當等語。
㈡、原審判決誤認最高法院及臺灣高等法院臺中分院之判決意旨，認定被上訴人甲○○○、丁○○、丙○○、乙○○為合夥人，判決上訴人敗訴而應交還系爭4號、8號、10號房屋顯有違誤。並聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、法院之判斷：
㈠、被上訴人主張系爭58、60、63、65號土地均登記為上訴人之妻魏羅、被上訴人乙○○、丙○○、何永福分別共有，嗣被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴、被上訴人戊○○及上訴人決議由合夥事業出資，在系爭58、60、63、65號土地上各興建物1棟，門牌號碼分別為南投縣○○鎮○○路○○○巷○號、6號、8號、10號，並分別以被上訴人戊○○，上訴人之妻魏羅，被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴之子即被上訴人乙○○、丙○○及被上訴人戊○○之子何榮槍、何永福登記為系爭4、6、8、10號房屋之建造執照起造人，被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴於79年間死亡，系爭6號房屋由上訴人占有使用，上訴人復在系爭4號、8號、10號房屋之騎樓放置木櫃、木條、竹桿等雜物，並在系爭8號、10號房屋後方架設塑膠布，並堆放盆栽等物品等事實，業據提出建造執照、土地登記第1類謄本、本院86 年度執字第2103號民事裁定、臺灣高等法院臺中分院91年度上字第38號民事判決、最高法院95年度台上字第61號民事判決、現場相片、合建契約書等件為證，且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人上開主張為真實。本件兩造有爭執者，為上訴人與被上訴人甲○○○、乙○○、丙○○、丁○○之被繼承人何震鈴與被上訴人戊○○間有無合夥關係存在，被上訴人甲○○○、乙○○、丙○○、丁○○之被繼承人何震鈴於79年間死亡後，被上訴人甲○○○、丁○○、丙○○、乙○○對屬合夥財產之系爭4、6、8、10號房屋是否得主張權利，法律依據為何。
㈡、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院73年度台上字第4062號判決參照）。經查，上訴人與被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴及被上訴人戊○○成立合夥關係，並以合夥事業購買包含系爭58、60、
63、65地號及其他土地，後以合夥事業出資在土地上興建包含系爭4、6、8、10號房屋及其他房屋出售，業經臺灣高等法院台中分院91年度上字第38號判決（上訴後經最高法院以95年度台上字第61號判決駁回上訴確定）、84年度上更一字第36號判決（上訴後經最高法院以86年度台上字第1694號駁回上訴確定），於判決理由中所認定，並以合夥事業因兩造訟爭不斷而停止進行、合夥目的不能完成及合夥人之一何震鈴即被上訴人甲○○○等4人之被繼承人已於79年4月21 日死亡，合夥事業應進行清算，於清算完結前不得請求分析合夥財產，而駁回上訴人分析合夥財產及返還合夥財產所有權之請求，此有卷附各該判決可資佐證。上訴人與被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴及被上訴人戊○○合夥關係存在之事實，既經當事人辯論後，為法院於確定判決理由中認定在案，依上開最高法院判決意旨，當事人及法院即不得再為相反之主張或認定，則上訴人抗辯被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴及被上訴人戊○○並未實際出資，合夥關係應不存在，顯不足採信。
㈢、按「合夥人除依前二條規定退夥外，因下列事項之一而退夥：一、合夥人死亡者。但契約訂明其繼承人得繼承者，不在此限」，民法第687條第1款定有明文。次查，本件上訴人與被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴及被上訴人戊○○成立合夥關係，並以合夥事業購買包含系爭58、60、63、65地號及其他土地，後以合夥事業出資在土地上興建包含系爭4、6、8、10號房屋及其他房屋出售，而上訴人、被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴及被上訴人戊○○成立合夥關係時，並未約定合夥人死亡時得由繼承人得繼承，依民法第687條第1款之規定，被上訴人甲○○○等4人固不得繼承其被繼承人何震鈴合夥人之地位，而發生退夥及清算之效果，惟民法第668條規定：各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。因此，被上訴人甲○○○等
4 人於合夥人之一之被繼承何震鈴死亡後，雖不得繼承被繼承人何震鈴合夥人之地位而成為合夥人，惟被繼承人何震鈴因合夥關係對合夥財產公同共有之權利仍屬得繼承之財產，被上訴人甲○○○等4人自得繼承其被繼承人何震鈴對合夥財產公同共有之權利。
㈣、又查，兩造於本院97年10月15日行言詞辯論時，對系爭4、6、8、10號房屋係屬合夥財產均無爭執，而被上訴人甲○○○等4人於合夥人之一之被繼承人何震鈴死亡後，就其被繼承人何震鈴對合夥財產公同共有之權利應有繼承權，已如上述，因此，被上訴人甲○○○等4人自得以公同共有人之身分，就屬合夥財產之系爭4、6、8、10號房屋行使公同共有人應有之權利。按公同共有物被一部分公同共有人為處分行為時，須得處分行為人以外之公同共有人全體之同意，始得起訴。公同共有物被一部分公同共有人侵奪或妨害時，須得侵奪人或妨害人以外之公同共有人全體之同意，始得提起返還或除去妨害之訴，否則當事人之適格即有欠缺（最高法院86年度台上字第89號判決參照）。本件屬合夥財產之系爭4、6、8、10號房屋係兩造所公同共有，被上訴人主張其中系爭4、8、10號房屋為上訴人占用，依上開最高法院判決意旨，由占用之公同共有人以外之公同共有人全體起訴自屬合法。
㈤、再按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（本院62年度台上字第1803號判例）。於此情形，共有人得就共有物全部，而為所有權之請求（本院17年度上字第217號判例）。系爭屋頂突出物登記為全體共有人所共有，則任何共有人，不論其應有部分多少，如未經他共有人全體之同意，即不得任意加以占有獨自使用，上訴人對系爭屋頂突出物獨自占有使用，而未徵得被上訴人之同意，依上開判例意旨，即屬侵害被上訴人共有之權利，被上訴人據以起訴請求上訴人返還，於法自無不合。又各共有人對於侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決。被上訴人請求上訴人將系爭屋頂突出物返還共有人全體，自無不當（最高法院87年度台上字第235號判決參照）。再查，系爭4、8、10號房屋係屬合夥財產，而被上訴人甲○○○等4人於合夥人之一之被繼承何震鈴死亡後，就其被繼承人何震鈴對合夥財產公同共有之權利應有繼承權，而得以公同共有人之身分，就屬合夥財產之系爭4、8、10號房屋行使公同共有人應有之權利已如前述。而系爭4、8、10號房屋現為上訴人占用，且係未經全體共有人之同意而占用，此亦為兩造所不爭執。依上開最高法院判決意旨觀之，於各共有人有應有部分之分別共有情形時，共有人如未經他共有人全體之同意，占有獨自使用共有物時，他共有人得就共有物全部為所有權之請求，且係應請求向共有人全體返還共有物。而本件屬公同共有關係，各共有人之權利係及於公同共有物全部，對共有物並無應有部分存在，其共有關係較諸分別共有更為緊密，因此，如公同共有物遭公同共有人之一占有使用時，他公同共有人自亦得就公同共有物全部為所有權之請求，且請求向公同共有人全體返還公同共有物，自屬事理之當然。
㈥、另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件上訴人未經全體公同共有人同意，占用系爭4、8、10號房屋，自屬侵害他公同共有人之所有權，他公同共有人自得請求上訴人返還公同共有物或除去侵害，被上訴人之請求自屬合法有據，應予准許。惟原判決僅命上訴人返還公同共有物與被上訴人，而非命上訴人將公同共有物返還與被上訴人及公同共有人全體，於法尚有未洽，雖上訴人之上訴並無理由，惟原審判決主文第1項既有如上之瑕疵，自應由本院予以廢棄改判。
㈦、從而，被上訴人本於公同共有人物上請求權，訴請上訴人應將坐落門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○巷○號、同巷8號、同巷10號三間房屋騎樓內之木櫃、木板、竹桿等所有物品予以除去，並將占用騎樓部分交還被上訴人甲○○○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○及公同共有人全體。被告應將坐落門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○巷○號、同巷10號二間房屋後方之塑膠布、盆栽等所有物品予以除去，且不得妨害該二間房屋與南投縣○○鎮○○路之連繫通行，為有理由，應予准許。原審判決上訴人敗訴（除上開應返還公同共有人全體部分），並依職權宣告假執行，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至原審就返還系爭4、8、10號房屋與被上訴人及公同共有人全體部分，僅命上訴人將系爭4、8、10號房屋返還與被上訴人，此部分上訴人之上訴雖無理由，惟原判決主文既有錯誤，自應由本院予以廢棄改判。
四、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 29 日
民事庭審判長法 官 林永祥
法 官 劉邦遠法 官 李立傑上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 29 日
書記官 黃俊岳