臺灣南投地方法院民事判決 96年度簡上字第41號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 葉涵德律師被上訴人 雲林縣農田水利會法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○上當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國96年3月27日本院南投簡易庭95年度投簡字第625號第一審判決提起上訴，本院於97年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決附圖二之拔社埔圳幹線下城小給縱橫斷面圖應更正為本判決附圖二拔社埔圳幹線下城小給縱橫斷面圖。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：南投縣○里鄉○○○段○○○號土地（下稱系爭土地）東邊土地內被上訴人所屬水里工作站所轄拔社埔圳幹線下城小給水路長80公尺、寬1.45公尺、深0.8公尺之水路（下稱系爭小給水路，如南投縣水里地政事務所96年1月23日土地複丈成果圖，下稱附圖一）係日據時期所闢建供下游灌溉農田引水之水路，目前下游尚有3.55公頃農田均須仰賴系爭小給水路取水灌溉，上訴人於民國94年7月26日上午使用農具將系爭小給水路毀壞○○○區段○○○路無法再引水灌溉，訴外人林樹茂所耕種坐落於同段77之14地號農田及訴外人謝金山耕種之坐落於同段72、72之23、77之5地號農田，均因上訴人阻塞系爭小給水路而廢耕。上訴人所為業經本院刑事庭以95年度投刑簡字第376號判決判處拘役20日在案。被上訴人為上開水路之維護、管理機關，除依法提出刑事告訴外，另提起本件刑事附帶民事訴訟，請求上訴人應將系爭小給水路回復原狀如原判決附圖二縱橫斷面圖所示。
二、被上訴人於本院補充陳述：㈠原審判決附圖二所示0+000測點地高誤植為371.1米，應更
正為370.10米。另系爭小給水路應回復原狀之縱橫斷面圖，更正為97年4月21日提出之更正後附圖二（即本判決附圖二）。
㈡農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應
先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購。原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期限其土地稅捐全部豁免，農田水利會組織通則第11條第1、2項定有明文。系爭水路係日據時期所闢建供下游灌溉農田引水之水路，依照農田水利會組織通則第11條第2項，被上訴人自得照舊使用。
貳、上訴人方面：
一、上訴人於原審則辯以：㈠刑法第487條所訂之刑事附帶民事訴訟之提起，係以因犯罪
而受損害之人為限。依臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第3974號聲請簡易判決處刑書所載犯罪事實觀之，若上訴人確有犯罪，因上訴人犯罪而受損害之人係為林樹茂、謝金山而非被上訴人，今被上訴人藉以對上訴人提出刑事告訴，並提出附帶民事訴訟，顯與法定要件不符。
㈡系爭坐落南投縣○里鄉○○○段○○○號土地為上訴人所有，
上訴人向訴外人江秀霞買受系爭土地時該土地上並無被上訴人所指之系爭小給水路，被上訴人從未舉證給水路之確切位置，即錯將上訴人土地與鄰地同段54地號土地分隔之駁坎誤植為給水路，實為錯誤。
㈢上訴人所有系爭土地之附近區域溝渠早即終年無水，而現存
在僅有上訴人以往為供自有灌溉使用之面寬28公分大小引水道入口而已，然今因該引水道常年缺水其入水口亦已沌塞淤土而無法使用，故此以往上訴人之農作用水均以天雨或由水井供給，根本無法借由該入水口引水。又該入水口僅28公分大小，而比較於被上訴人所指上訴人土地內原有寬1.45公尺、深80公分之溝渠，實難令人相信被上訴人所述為真。
二、上訴人於本院補充陳述：㈠上訴人所有系爭土地之前（上端）後（下端）均無寬1.45公
尺、深0.8公尺之「給水路」，何以在系爭土地上突如其來給水路，且原審判決附圖一記載（A）部分係水溝預定地，亦即作為修建水溝預定之地，絕不可曲解上開55地號土地上已有水溝，且上開附圖一所繪（A）部分水溝預定地，僅限於上開55地號土地，則其上無來源，下亦無通道，則原判決認定上訴人私自填塞水路，顯然違背經驗法則及論理法則。㈡所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文，南投縣○里鄉○○○段○○○號土地為上訴人私人土地，與被上訴人無關，被上訴人非經上訴人同意不得在系爭土地上有任何設施或主張權利。
㈢按「農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，
應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；」農田水利會組織通則第11條定有明文，足見農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，僅能依法向土地所有權人承租、承購或由中央主管機關依法徵收，除上述三種途徑外，上訴人並無義務讓農田水利會使用其土地，何況上開組織通則並無任何一條規定應優先於民法第767條之適用。
三、本件原審為被上訴人全部勝訴之判決，判命上訴人應將如原審判決附圖一所示編號Ａ部分所示、面積93平方公尺之水路，回復原狀如原審判決附圖二縱橫斷面圖所示。訴訟費用由上訴人負擔。並依職權宣告假執行及依聲請宣告供擔保免為假執行。上訴人提起上訴，聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、法院之判斷：㈠按刑事訴訟法第487條所謂因犯罪而受損害者，係指因刑事
被告之犯罪行為而受有損害者而言。查本件被上訴人所屬水里工作站站長梁清河於案件偵查中即指訴系爭小給水路自日據時代即存在，並由該工作站管理、維護，因上訴人堵塞，致無法提供水里鄉拔社埔圳灌溉區域內之灌溉用水，則被上訴人，確因上訴人之犯罪事實受有損害，自得提起附帶民事損害賠償，上訴人以被上訴人非犯罪被害之人，認其提起附帶民事訴訟為不合法，尚非足取。
㈡系爭小給水路確實存在，析述如下：
⒈被上訴人主張坐落上訴人所有系爭土地之系爭小給水路，
屬被上訴人水里工作站所轄灌溉水路，早在日據時期即為既設給水路，現仍需繼續供下游農田取水灌溉之用，依據農田水利會組織通則第11條第2項規○○○區段○○○路該會有照舊使用之權，該給水路下游現場尚在灌溉包○○里鄉○○○段○○○號等16筆土地，面積計3.5512公頃，除上游水利設施遭到洪水等自然破壞需短暫停止供水外，期間均無中斷使用，業據被上訴人提出○○里鄉○○○段○○號地內（拔社埔圳幹線下城小給水路）下游灌溉地統計表」及「拔社埔圳幹線下城小給水路○○里鄉○○○段○○號）取水灌溉農田範圍位置圖」各一件為證（見95年度投刑簡字第376號卷第31至33頁）。
⒉又耕種坐落於同段77之14地號農田之訴外人林樹茂及耕種
坐落於同段72、72之23、77之5地號農田之訴外人謝金山，於上訴人於94年7月26日堵塞系爭小給水路後，於警詢時證述：系爭小給水路自從其等小時候（林樹茂為民國00年出生、謝金山為民國00年出生）即已存在。另訴外人即雲林農田水利會管理司人員梁清三於偵查中並具結證稱：
拔社埔圳幹線下城小給水路屬於水利法施行細則規定之「引水路」，即屬「水道」，為農田灌溉用給水路，由雲林農田水利會負責管理，阻塞此水路將使下游農田無法灌溉，該水路自日據時代就有使用，雲林農田水利會定期疏通等語（見94年度偵字第3947號卷第6頁）。
⒊又原審判決之附圖一即南投縣水里地政事務所於96年1月
23日複丈之土地複丈成果圖固然記載坐落上開55地號土地上編號（A）部分係水溝預定用地位置，惟此乃被上訴人主張其所管理坐落上開55地號土地內水路，遭上訴人毀損，請求上訴人應將坐落上開55地號土地內水路回復原狀，原審遂囑託南投縣水里地政事務所依其請求範圍繪製前開土地複丈成果圖，上訴人以複丈成果圖記載「水溝預定用地」，反推認無任何水路流經上開55地號土地內，亦非可採。
⒋再原審及本院各於96年1月23日、同年7月13日會同兩造到
場履勘，坐落南投縣○里鄉○○○段○○○號土地之南北均有溝渠，北側有一水圳，於接近該55地號土地處設有取水道，並於55地號土地北側有一處寬約28公分之引水口，引水入上開55地號土地，南側另有一寬約1公尺之溝渠，該溝渠向下延伸流向下游林樹茂所耕作之坐落南投縣○里鄉○○○段77之14地號農地，及謝金山所耕作之坐落同段72、72-23、77-5地號農地等情，有現場照片、現場圖附卷可參，則上開55地號土地之南、北兩側分別留有引水口、連接溝渠，南側連接之溝渠復流向下游農地，益證確有水路流經上開55地號土地內。
⒌綜上，本件上訴人辯稱伊所有系爭土地並無系爭小給水路存在，即非可採。
㈢按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個
人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力及第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。惟個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，既成道路即為其中一例。惟稱「既成巷道」者，係指人民之私有土地確已實際供不特定之公眾通行數十年之久，始得認為該土地屬於既成道路而成立公用地役權之關係，非謂有供公眾通行即成立公用地役關係，蓋因所有權人於法令限制範圍內有得以自由使用收益處分其所有物，並排除他人之干涉之權能，此為法律明定予以保護之物權，而公用地役關係在本質上係一公法關係，非法律上所明定之物權，為貫徹人民之財產權依法應予保障之基本原則，並確保個人能依其財產之存續狀態行使其自由使用收益之權能，避免遭受公權力或他人之侵害，以實現個人自由發展人格及維護尊嚴，也同時基於長期怠於行使自己權利不為保護者之考量，若人民私有土地長期供公眾通行達20年以上者，為保障公眾通行之公益，應認該土地上已因時效完成而有公用地役關係之存在，成為他有公物中之公共用物，並基於此一公法關係限制土地所有人所有權之行使，認土地所有人不得違反公眾通行之目的而為使用，始為公用地役權之本旨（司法院大法官會議釋字第400號解釋解釋理由書參照）。
又公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。系爭土地至少自日據時代即已供作水道使用，42年間並經被上訴人編列名稱為「小排線二」、「小給水線二」之渠道，以供附近10餘公頃農田灌溉、排水使用，而具有公用地役關係之存在，為原審確定之事實，上訴人即不得違反上開公用地役關係而為使用，原審因而為上訴人敗訴判決，並不違背法令。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其不當，或就原判決已論斷者，泛言未說明，聲明廢棄原判決，不能認為有理由。至上訴人因系爭土地存在公用地役關係，行使權利受限制，有關機關應依法辦理徵收，或給予相當補償，則屬另一法律問題，非本件所能審酌（最高法院88年度台上字第698號判決參照）。經查，系爭土地上於日據時期設置系爭小給水路，復供包括南投縣○里鄉○○○段○○○號等16筆土地灌溉及排水之用，面積計3.5512公頃，顯屬供公眾使用之溝渠，依上開最高法院判決意旨，系爭溝渠就系爭土地已存有公用地役關係甚明，系爭土地之所有權人於行使權利時自應受限制。上訴人將既有給水道填塞，勢必影響下游灌農田灌溉用水之取得，影響數公頃之農業灌溉。
㈣綜上，如原審判決附圖一55地號內（A）部分水溝預定用地
位置之溝渠，係符合農田水利會組織通則第11條第2項規定之水利設施，且上開水利設施對上訴人所有系爭土地復存有公用地役關係，依民法第765條規定意旨，上訴人不得違反上開公用地役關係而為使用。從而，被上訴人即得繼續使用原設置於系爭土地上之系爭小給水路，作為公眾農業灌溉之用，上訴人即有容忍之義務，不得謂係不法侵害其所有權，原審判命上訴人應將如附圖一編號（Ａ）部分所示、面積93平方公尺之水路，回復原狀如附圖二縱橫斷面圖所示（原審判決附圖二拔社埔圳幹線下城小給縱橫斷面圖其中地高部分有誤植，上訴人上訴後，被上訴人更正其錯誤，如其於97年
4 月21日提出更正後之附圖二），於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 7 日
民事庭 審判長法 官 趙淑容
法 官 李立傑法 官 黃堯讚以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 9 日
書記官