臺灣南投地方法院民事判決 96年度簡上字第51號上 訴 人 戊○○○
號訴訟代理人 丁○○被上訴人 甲○○被上訴人 乙○○上二人共同訴訟代理人 楊志航律師複代理人 丙○○上當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國96年4月3日臺灣南投地方法院埔里簡易庭96年度埔簡字第6號第一審判決提起上訴，本院於民國97年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人乙○○應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如南投縣埔里地政事務所九十五年十二月一日土地複丈成果圖所示編號Ａ部分，面積一七八平方公尺之鐵皮屋拆除，並將上開土地返還上訴人。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人乙○○負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠、坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積原為14,060平方公尺（原審判決誤載為1406平方公尺），原為訴外人施以太所有，訴外人施以太於民國77年7月26日將其中7,000平方公尺（原審判決誤載為700平方公尺）土地，出售與訴外人蔡振財並以契約之附圖標示出售位置，因當時法令限制非原住民不得取得原住民保留地，因而未辦理所有權移轉登記，嗣後蔡振財將其向訴外人施以太購買上開土地之面積及位置之權利讓與訴外人孫廣春，再輾轉出售與上訴人之訴訟代理人丁○○（原名蕭萬經），亦因限於法令而均未辦理所有權移轉登記，訴外人施以太於79年3月29日死亡後，上開土地由被上訴人甲○○繼承取得，而上開土地嗣後因開闢道路而經地政機關逕分割為同段464、464之1、464之2、464之3、464之4、464之5等地號，其中464之1、464之3、464之4地號被徵收為道路用地，分割後之同段464地號、地目旱、面積3997平方公尺土地（下稱系爭土地）之所有權由被上訴人甲○○繼承後，上訴人之訴訟代理人丁○○為確保權利，而與被上訴人甲○○簽定確認書，確認系爭土地係由訴外人施以太出售與蔡振財，嗣後讓與孫廣春、上訴人之訴訟代理人丁○○之事實，並與甲○○約定將系爭土地移轉登記至上訴人之訴訟代理人丁○○指定具原住民身分之訴外人陳福永名下，再輾轉移轉登記至上訴人之訴訟代理人丁○○指定具原住民身分之訴外人高玉春，後再移轉至上訴人之訴訟代理人丁○○指定具原住民身分之上訴人名下。上訴人之訴訟代理人丁○○才是系爭土地之真正權利人，僅因上訴人戊○○○具有原住民身分，才以上訴人名義為所有權登記，且南投縣○○鄉○○段464之1、464之3、464之4地號土地被徵收時，該補償金亦由上訴人訴訟代理人丁○○領取。
㈡、被上訴人甲○○於繼承系爭土地時，系爭土地上固有地上物存在，惟該地上物已於88年間因火災燒燬，被上訴人甲○○於所有權移轉後仍擅自於原地重建如南投縣埔里地政事務所95年12月1日複丈成果圖所示編號C部分之鐵皮石板屋，其重建行為自屬無權占有。又被上訴人甲○○未經上訴人同意擅自占用系爭土地上如南投縣埔里地政事務所95年12月1日複丈成果圖所示編號B部分，供木造柴房使用，亦屬無權占有。至被上訴人乙○○雖抗辯占有之土地係訴外人伍信一於79年間向訴外人施以太購買，嗣後訴外人伍信一再售與被上訴人乙○○之兄，再由被上訴人乙○○取得，惟被上訴人乙○○並未舉證以實其說，縱其抗辯屬實，惟土地所有權既未經移轉登記，自不得對抗上訴人之所有權，被上訴人乙○○占有系爭土地既無合法權源，竟占用系爭土地如南投縣埔里地政事務所95年12月1日複丈成果圖所示編號A部分，面積178平方公尺之土地建築鐵皮屋，自屬無權占有。
㈢、原審判決以上訴人之訴訟代理人未具原住民身分而購買原住民保留地，並以上訴人為登記名義人，係違反原住民保留地開發管理辦法非原住民不得受讓原住民保留地之強制規定，認屬脫法行為而判決上訴人敗訴。惟民法第246條第1項規定：以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，本件系爭土地雖為原住民保留地，且上訴人之訴訟代理人亦不具原住民身分，惟訴外人施以太與蔡振財間，訴外人蔡振財與孫廣春間，及訴外人孫廣春與上訴人之訴訟代理人間就系爭土地之買賣契約第5條均約定：「‧‧‧如山地保留管理辦法一經修正，或另有其他可行法令可為上述任一項名義變更為乙方名義之所有權利時，甲方應對於辦理讓渡名義變更為乙方‧‧‧」，上訴人之訴訟代理人與被上訴人甲○○所簽訂之確認書第1點末段亦記載：「乙方並可指定人登記」等語，上開約定均符合民法第246條第1項但書規定買賣契約仍屬有效，原審不察竟為上訴人敗訴判決，實有違誤。縱認買賣契約有無效情形，惟買賣契約與物權移轉係屬二事，物權移轉行為不因買賣契約無效而失其效力，上訴人於物權行為經判決塗銷前，仍為系爭土地所有權人，自得請求被上訴人等拆屋還地。
㈣、上訴人為系爭土地所權人，而系爭土地復為被上訴人等無權占有使用，上訴人自得依民法第767條所有權之作用，請求被上訴人等拆除地上物，並將系爭土地返還與上訴人，原審未察，竟為上訴人敗訴判決，實有違誤。並聲明：１、原判決廢棄。２、被上訴人甲○○應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如南投縣埔里地政事務所95年12月1日土地複丈成果圖所示編號C部分、面積116平方公尺之鐵皮石板屋，及編號B部分、面積24平方公尺之木造柴房均拆除，並將上開土地返還與上訴人。３、被上訴人乙○○應將同號土地上，如南投縣埔里地政事務所95年12月1日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積178平方公尺之鐵皮屋拆除，並將上開土地返還上訴人。４、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。５、願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠、被上訴人甲○○部分：系爭土地為原住民保留地，依法非具原住民身分者不得承買，被上訴人甲○○之夫施以太雖曾將系爭土地一部分之權利出售與訴外人蔡振財，訴外人蔡振財又將該部分土地出售與上訴人之訴訟代理人丁○○，惟訴外人蔡振財、丁○○均不具原住民身分，依法不得登記為系爭土地之所有權人，上訴人之訴訟代理人丁○○始將系爭土地以人頭方式先後登記與具有原住民身分之陳福永、洪慧玲、高玉春及上訴人戊○○○名下，上開買賣違反法律規定，應屬無效。縱使上開買賣有效，但依訴外人施以太與蔡振財所訂立之買賣契約書所載：讓渡土地標的：坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號，內即仁愛鄉春陽村虎門巷56號房屋旁距上述房屋伍拾台尺起長壹佰捌拾台尺深陸拾台尺，面積約有叁百坪」，由上開契約書所載，訴外人施以太於77年3月3日僅將土地之一部分售與訴外人蔡振財，買賣標的物之範圍為被上訴人甲○○居住之房屋以北，並未含被上訴人甲○○現所居住之房屋，上訴人自不得請求被上訴人甲○○返還土地。
㈡、被上訴人乙○○部分：被上訴人乙○○所占有之土地，係於79年間訴外人伍信一向訴外人施以太購買系爭土地之一部分，嗣後被上訴人乙○○與其兄施光信合資向伍信一購買土地，被上訴人乙○○約10餘年在土地上興建建物，並於87年間向台電申請用電，該建物一直使用至今，足證該建物所占有之基地並非施以太出售予蔡振財之部分土地。
㈢、原審判決認上訴人之訴訟代理人以不具原住民身分購買原住民保留地，而以具原住民身分之人為登記名義人，違反原住民保留地開發管理辦法之強制規定，為脫法行為應屬無效，而駁回上訴人之起訴，核屬正當。並聲明：上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、法院之判斷：
㈠、上訴人主張坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地，原為訴外人施以太所有，訴外人施以太於77年7月26日將其中7000平方公尺土地，出售與訴外人蔡振財，再輾轉售與訴外人孫廣春，又輾轉出售與上訴人之訴訟代理人丁○○，惟因限於法令規定而均未辦理所有權移轉登記，訴外人施以太於79年3月29日死亡後，上開土地由被上訴人甲○○繼承取得，而上開土地後因開闢道路而經地政機關逕分割為464、464之1、464之2、464之3、464之4、464之5等地號，其中464之1、464之3、464之4地號被徵收為道路用地，分割後同段464地號之所有權由被上訴人甲○○繼承後，上訴人之訴訟代理人丁○○為確保權利，而與被上訴人甲○○簽定確認書，確認系爭土地係由訴外人施以太出售與蔡振財，嗣後讓與孫廣春、上訴人之訴訟代理人丁○○之事實，並與被上訴人甲○○約定將系爭土地移轉登記至上訴人之訴訟代理人丁○○指定具原住民身分之訴外人陳福永名下，再輾轉移轉登記至上訴人之訴訟代理人丁○○指定具原住民身分之訴外人高玉春，後再移轉至上訴人之訴訟代理人丁○○指定具原住民身分之上訴人名下，上訴人之訴訟代理人丁○○才是系爭土地之真正權利人，僅因上訴人戊○○○具有原住民身分，才以上訴人名義為所有權登記，現系爭土地上如南投縣埔里地政事務所95年12月1日複丈成果圖所示編號C部分土地及地上之鐵皮石板屋及編號B部分土地及地上木造柴房為被上訴人甲○○占有使用中，編號A部分土地及地上鐵皮屋為被上訴人乙○○占有使用中等事實，業據提出台灣省山地保留地使（租）用權利讓渡契約書、確認書、系爭土地分割前界址圖、土地登記簿謄本、土地異動索引、土地登記第二類謄本等為證，且為被上訴人所不爭執，並經原審會同兩造到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷，及囑託南投縣埔里地政事務所鑑測明確，製有土地複丈成果圖在卷可稽，上訴人上開主張堪信為真實。本件兩造有爭執者，為訴外人施以太與蔡振財間，訴外人蔡振財與孫廣春間，及訴外人孫廣春與上訴人之訴訟代理人間就系爭土地所簽定之買賣契約及上訴人之訴訟代理人與被上訴人甲○○所簽訂之確認書，是否違反原住民保留地開發管理辦法之第18條第1項之強制規定，為脫法行為應屬無效，又如契約有效時，上訴人得否主張民法第767條規定，請求被上訴人拆屋還地。
㈡、按當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，乃學說上所稱之脫法行為，倘其所迴避之強行法規，係禁止當事人企圖實現一定事實上之效果者，而其行為實質達成該效果，違反法律規定之意旨，即非法之所許，自屬無效（最高法院87年度台上字第2834號判決參照）。又命令當事人為一定行為者，稱強制規定，命令當事人不得為一定行為者，稱禁止規定，例如權利能力、行為能力及自由不得拋棄；故意或重大過失責任不得預先免除；物權除法律規定外，不得創設等，在諸多條文中，除部分條文可從規定的形式，例如「應」、「須」、「不得」等加以判斷外，何者為任意規定，何者為強行規定，並無統一區分標準，應個別加以認定（參照施啟揚著，民法總則第208頁以下）。經查，原住民保留地開發管理辦法第15條第1項規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，『不得』轉讓或出租」，同法第18條第1項規定：「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限」，由上開條文觀之，原住民保留地開發管理辦法第15條第1項，係採「不得」之用語，應屬禁止規定，如有違反或以脫法行為達違反之效果，均屬違反民法第71條規定而無效，實務上亦多認屬無效（最高法院88年度台上字第3075號判決參照）。而原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定，係採「以原住民為限」等用語，並非規定「不得」讓與原住民以外之人，而實務並無相關見解認定為禁止規定之案例，因此上開規定是否屬效力規定即有疑問。次查，原住民保留地開發管理辦法第16條第1項規，違反第15條不得轉讓或出租規定者，鄉（鎮、市、區）公所得收回原住民保留地外，對已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記；對租用或無償使用者，終止其契約。由第15條文規定係採「不得」，且違反時有收回、塗銷及終止契約等規定加以拘束，其應屬禁止規定當無疑義。反觀同法第18條規定，並未採「不得」，且違反時，亦無如同違反第15條般，有諸多得以併達禁止效果之規定，足見立法者就同法第18條及第15條，係有意為不同規定，第18條規定顯非禁止規定甚明。再查，原住民保留地開發管理辦法之立法目的，係在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，然現今土地利用與農業時代不同，原住民之生活習慣及工作技能亦不同於以往，如將第18條之規定解釋為禁止規定，非但有害原住民就土地之利用，限制其就業範圍，反不利於原住民之生計，本院斟酌上開情事認原住民保留地開發管理辦法第18條第1項之規定並非禁止規定，如有違反並非無效，始符立法目的。
㈢、又查，原住民保留地開發管理辦法第18條第1項之規定並非禁止規定，如有違反並非無效，已如上述，因此，上訴人之訴訟代理人輾轉自訴外人孫廣春、蔡振財及施以太受讓系爭土地，並簽定讓渡契約，雖上訴人之訴訟代理人因法令規定無法就系爭土地所有權為移轉登記，而與被上訴人甲○○約定移轉登記至訴外人陳福永、高玉春及上訴人名下，惟其間之買賣契約仍應屬有效。至將原住民保留地出售與不具原住民身分之人，是否為民法第246條第1項規定以不能之給付為契約之標的而歸屬無效。按以私有農地出售於無自耕能力人者，其買賣契約固因客觀上給付不能而非有效。惟如同時約定可登記於買受人所指定有自耕能力之人者。則此項約定亦為法所不禁，即難謂以不能之給付為標的，而認其契約係自始無效（最高法院73年度台上字第968號判決參照）。再查，本件訴外人施以太與蔡振財間，訴外人蔡振財與孫廣春間，及訴外人孫廣春與上訴人之訴訟代理人間就系爭土地所簽定之買賣契約第5條均記載：「依照山地保留地管理辦法之有關規定，甲方（山胞）不得將所租（使）用之土地及其地上建築改良物或其權利作為典賣、質押、交換、贈與、租賃售賣青苗及與平地人民合夥經營之標的，本件山地保留地租（使）用權利讓渡標的土地，如山地保留地管理辦法一經修正，或另有其他可行法令可為上述任一項名義變更（讓渡）為乙方名義之所有權利時，甲方應對於辦理讓渡名義變更為乙方‧‧‧」等語，又上訴人之訴訟代理人與被上訴人甲○○所簽訂之確認書第1點末段亦記載：「乙方並可指定人登記」等語，兩造間既有日後法令限制變更時應為移轉登記或可指定第三人作為登記名義人之約定，即與民法第246條第1項但書之規定相符，依上開最高法院判決意旨所示，訴外人施以太與蔡振財間，訴外人蔡振財與孫廣春間，及訴外人孫廣春與上訴人之訴訟代理人間就系爭土地所簽定之買賣契約及上訴人之訴訟代理人與被上訴人甲○○所簽訂之確認書，仍應認為有效。
㈣、復查，如南投縣埔里地政事務所95年12月1日複丈成果圖所示編號C部分土地及地上之鐵皮石板屋與編號B部分土地及地上木造柴房，於上訴人之訴訟代理人自前手孫廣春受讓後，並未交付與上訴人之訴訟代理人占有使用，系爭土地其餘部分均交付與上訴人之訴訟代理人占有使用，此為兩造所不爭執。按不動產買賣契約成立後，其收益權之歸屬，依民法第373條規定，應以標的物已否交付為斷，與是否已辦理所有權移轉登記無涉。出賣人固負有交付出賣之不動產與買受人之義務，但在未交付前，其繼續占有買賣標的，僅屬債務不履行，尚難指為無權占有，不因其所有權移轉登記已完成而有異（最高法院84年度台上字第3001號判決參照）。又民法第767條前段規定：「所有人對於無權占有或有侵奪其所有物者，得請求返還之」，故所有物返還請求權之標的為「所有物」占有之返還，非所有權之返還，因而返還之方法係「所有物」占有之移轉，而非所有權之移轉（最高法院82年度台上字第1562號判決參照）。本件上訴人係本於民法第76 7條規定，請求被上訴人甲○○拆屋還地，惟上開房地自訴外人施以太售與蔡振財系爭土地，輾轉再售與孫廣春，再至上訴人之訴訟代理人止，上開房屋所占用之土地部分均未交付與買受人蔡振財、孫廣春及上訴人之訴訟代理人占有使用，而僅交付上開房地所占用土地部分以外之系爭土地與買受人占有使用，嗣後被上訴人甲○○繼承訴外人施以太買賣契約之地位及系爭土地、房屋，而負有交付上開房屋所占用土地部分之義務，惟被上訴人甲○○始終未將房屋所占用之土地交付與上訴人或上訴人之訴訟代理人占有使用，依上開最高法院判決意旨及民法第767條規定，上訴人或上訴人之訴訟代理人自始未曾占有房屋所占用之土地，自不能請求被上訴人甲○○返還房地所占用之土地部分（因曾占有後嗣遭他人無權占有或侵奪，始有「返還」失去之占有）。況被上訴人甲○○亦抗辯訂買賣契約時，房屋及所占用土地部分並不在出售範圍，而證人己○○於96年7月2日本院行準備程序時到庭證稱：「（法官問：77年3月30日施以太跟蔡振財有土地的買賣事情你是否知道？）知道，當時我有在場當見證人，那時候施以太在仁愛鄉春陽土地上有蓋房子，是木造上面用石板蓋的，他賣給蔡振財的土地是房子的左邊約4、5分地。
」，「賣給蔡振財的土地是我站在馬路上面對房子的左邊土地」，「（法官問：買賣當時有沒有講到土地上房屋如何處理？）當時沒有提到房屋的事情，因為他只有賣土地及紅肉李給蔡振財，房屋的部分並沒有出售」等語，雖證人己○○亦證稱上訴人及被上訴人甲○○所提出之買賣契約上見證人欄之簽名均係其親簽，致兩造主張關於買賣契約有無包含房屋及所占用土地部分之事實不明，惟縱然買賣契約之標的已包含房屋及所占用土地部分，然依上開最高法院判決意旨，被上訴人甲○○所應負之責任係未履行買賣契約所約定之交付房屋所占用土地部分之占有與上訴人或上訴人之訴訟代理人之債務不履行責任，尚難據此即認被上訴人甲○○為無權占有。從而，上訴人主張本於民法第767條規定，訴請被上訴人甲○○拆除如南投縣埔里地政事務所95年12月1日複丈成果圖所示編號C部分土地及地上之鐵皮石板屋及編號B部分土地及地上木造柴房，並將上開土地返還與上訴人，應屬無理由，應予駁回，原審判決駁回上訴人此部分請求，理由雖有不同，惟結論並無二致，原審判決並無不當應予維持。
㈤、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決參照）。本件系爭土地為上訴人所有，有土地登記簿謄本附卷可查，並為兩造所不爭執，則被上訴人乙○○自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責，上訴人無須舉證證明被上訴人乙○○為無權占有之事實。雖被上訴人乙○○抗辯所占有之土地，係於79年間訴外人伍信一向訴外人施以太購買系爭土地之一部分，嗣後被上訴人乙○○與其兄施光信合資向伍信一購買土地，被上訴人乙○○於10餘年前在土地上興建建物，並於87年向台電申請用電，該建物一直使用至今，足證該建物所占有之基地並非施以太出售予蔡振財之部分土地等語，惟並未舉證以實其說，復未提出就使用系爭土地有合法權源之證據供本院調查，被上訴人乙○○之抗辯應認為無理由。原審判決就此部分駁回上訴人之請求，於法尚有未合，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判。
㈥、綜上所述，上訴人本於民法第767條所有權之作用，請求被上訴人乙○○應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如南投縣埔里地政事務所95年12月1日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積178平方公尺之鐵皮屋拆除，並將上開土地返還上訴人，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 23 日
民事庭 審判長法 官 林永祥
法 官 黃堯讚法 官 李立傑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 1 月 25 日
書記官