臺灣南投地方法院民事判決 96年度簡上字第67號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 陳益軒律師被上訴人 南投農田水利會法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○上當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於中華民國96年7月24日本院埔里簡易庭96年度埔簡字第65號第一審判決提起上訴，本院於96年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠、坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）係分割自同段58-3地號土地，系爭土地原為上訴人與其他共有人所共有，於民國（下同）92年間經裁判分割，由上訴人單獨取得，上訴人於96年間欲在系爭土地上興建房舍，經鑑界後始發覺被上訴人所有之灌溉溝渠（下稱系爭溝渠）占用上訴人所有如原審判決附圖所示編號B、C、D部分之土地。
惟系爭溝渠於921地震發生前，係在系爭土地與同段55-96地號土地間之舊有灌溉渠道位置，被上訴人在修復灌溉溝渠之前，漏未先行鑑定舊有灌溉渠道位置，逕於系爭土地上設置系爭溝渠，並僭稱為舊灌溉溝渠，且系爭溝渠附近之同段55-140地號土地，其使用類別為「水利用地」，然於同段55-140地號土地上並未設置灌溉渠道，益證系爭溝渠位置並非舊有溝渠之位置，而係被上訴人於88年921地震後因未鑑定舊溝渠而誤設之位置。又證人王義男於原審亦證稱溝渠曾由泥土構造改成混凝土構造，益見系爭溝渠現所占用之位置，係於921地震後，因被上訴人未鑑定舊有溝渠位置而誤設於上訴人之土地上，致系爭溝渠與地籍圖上同段55-140地號水利地之位置不符。
㈡、又農田水利會組織通則第11條「原提供為水利使用之土地，應照舊使用」之規定係屬「行政命令」，並非法律或法律授權之性質，應不得作為限制人民權利行使之依據，原審判決依上開行政命令作為駁回上訴人本於所有人之物上請求權之依據，其適用法令即顯有違誤。而依農田水利會組織通則第11條第2項規定之意旨，係基於公眾用水利益，防止水利設施無地可用而設，於適用時應參酌當地是否另有適當之水利地可供使用，並於人民所有權與公共利益間衡量取捨，如已另有水利地之規劃，自應將水利設施設於水利地上，而不應占用私人土地施設水利設施，始符必要原則。況依被上訴人現行規定，系爭溝渠亦可辦理渠道位置之變更，而系爭溝渠附近復有水利地可供使用，原審判決依上開行政命令駁回上訴人之請求，自非適法。退步言之，縱認農田水利會組織通則第11條係屬有效，惟系爭溝渠係被上訴人於88年921地震後所新設，並非於40年間即修建完成，自無農田水利會組織通則第11條第2項規定之適用。且訴外人陳金火於74年7月1日始取得系爭土地所有權，在未取得土地所有權前，亦不可能同意被上訴人於該土地上設置溝渠。至證人陳金達及其家人係68年間始遷入現住地，並於遷入時併購入種植萬年青之農地，難據證人之證詞即推認系爭溝渠於59年以前即存在之事實。
㈢、綜上所述，原審判決誤認系爭溝渠於59年以前所設置，並適用屬行政命令之農田水利會組織通則第11條，駁回上訴人本於物上請求權之訴，實有違誤。並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將坐落南投縣○○鄉○○○段第58-99地號土地上如原審南投縣埔里地政事務所96年3月6日土地複丈成果圖上所示編號B之溝渠護墩，佔用面積0.0002公頃、編號C之溝渠流道，佔用面積0.0007公頃、編號D之溝渠護墩，佔用面積0.0002公頃部份上之灌溉渠，予以拆除回復原狀，並返還於上訴人。⑶第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：農田水利會組織通則係經立法院通過總統公布實施之法律，而農田水利會組織通則第11條規定中，所謂「原提供為水利使用之土地，應照舊使用」，依臺灣省水利局73年8月20日水政字第39088號函及經濟部59年7月11日經水字第33066號函，係指早就提供為水路使用之土地，如原有承租者，應照舊承租。如原非承租者，仍照舊使用，不得要求承租或承購。至於「原提供」期限，則以上開通則59年2月9日修正公布前為準，其用意在確保被上訴人使用既成水利土地，俾利眾多農田灌溉排水無慮，維護多數農民之生計。由證人陳金達、王義勇、陳淦榕等三人於原審之證詞，均認定系爭溝渠59年2月9日前既已存在屬實，被上訴人亦繼續從其原來供為水利使用之目的使用系爭溝渠，從未改變系爭溝渠位置及用途，應合於農田水利會組織通則第11條第2項之規定。又上訴人如認為有妨害其土地之利用，可依臺灣省南投農田水利會受理灌溉排水圳路改道處理要點申請辦理，而上訴人亦曾於93年1月12日向行政院921震災災後重建委員會陳情，並與被上訴人協調做成相同之結論，惟上訴人皆未提出申請辦理。另被上訴人使用系爭土地內之系爭溝渠供為該地區眾多農田灌溉排水使用，倘除去該溝渠，該地區農田無以灌溉，且系爭溝渠於59年以前即已設置，時間已久，復係供公眾灌溉排水之用途，系爭溝渠已然有公用地役之關係，上訴人行使權利不應違反公共利益，妨害農民農田灌溉，被上訴人在系爭土地上所設置之系爭溝渠，具有合法權源，並非無權占有，原審判決認事用法並無不當。並聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免予假執行。
三、法院之判斷：
㈠、上訴人主張坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，原為上訴人與其他共有人所共有，於92年間經法院為裁判分割，由上訴人單獨取得所有權，而被上訴人占用上訴人所有系爭土地如原審判決附圖所示編號B、C、D部分之土地設置系爭灌溉溝渠，又系爭灌溉溝渠附近之同段55-140地號土地，其使用類別為「水利用地」，且於同段55-140地號土地上並未設置灌溉渠道等事實，業據提出膠片地籍圖影本、土地登記第二類謄本等為證，且為被上訴人所不爭執，並經原審會同兩造及南投縣埔里地政事務所測量人員至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及南投縣埔里地政事務所96年3月6日土地複丈成果圖各乙份在卷可按，堪信上訴人上開主張為真實。本件兩造有爭執者，上訴人本於物上請求權訴請被上訴人拆除如原審附圖所示編號B、C、D部分之土地上所設置之灌溉溝渠，而被上訴人以農田水利會組織通則第11條及公用地役關係作為抗辯，是否有理由。
㈡、按「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」，憲法第23條定有明文。又法律得定名為法、律、條例或通則，中央法規標準法第2條定有明文。經查，農田水利會組織通則係54年7月2日經，總統令制定公布全文41條，嗣後於59年2月9日、69年12月17日、80年8月2日、82年2月3日、84年11月8日、89年5月17日、90年6月20日分別修正，並均經總統公布施行，而其名稱為「通則」係屬與法、律同位階之法律，並非屬行政命令，上訴人主張農田水利會組織通則為「行政命令」不得作為限制人民權利義務之依據，顯有誤會。
㈢、次按，農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購。原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期限其土地稅捐全部豁免，農田水利會組織通則第11條第1、2項定有明文。而所謂「原提供為水利使用之土地，應照舊使用」，係指早就提供為水路使用之土地，如原有承租者，應照舊承租。如原非承租者，仍照舊使用，不得要求承租或承購。至於「原提供」期限，則以上開通則59年2月9日修正公布前為準，此有台灣省水利局73年8月20日水政字第39088號函、經濟部59年7月11日日經（59）水字第33066號函在卷可佐。經查，證人陳金達於原審證稱：伊與長輩均在系爭溝渠附近種植農作物為生，所需灌溉水源均來自系爭溝渠，系爭溝渠之位置自伊知悉時起即如現狀，並未變更過等語（見原審卷第89頁以下）；而證人王義男於原審證稱：
系爭溝渠於伊17、18歲時即已存在，伊與父親從事農作，均使用該溝渠的水。‧‧‧該溝渠自伊瞭解時起應在同一處，僅由泥土構造改成混泥土構造等語（見原審卷第154頁以下）；證人陳淦榕於原審證稱：伊從小就知道系爭溝渠，伊與上訴人住在同一三合院內，該溝渠沒有移位過，因下方仍有多人使用該溝渠之水，伊與父親從事農作均是使用該溝渠之水；系爭溝渠所坐落之土地原本是共有，目前已分割，溝渠部分坐落於伊分得之土地上，部分坐落於他人土地上，另有部分坐落於上訴人之土地上等語（見原審卷第155頁以下）。由上開證人之證言可知系爭溝渠存在時間已久，且證人陳金達之出生年月日為52年1月2日，證人王義男為27年8月15日、證人陳淦溶為47年12月15日，證人王義男證稱自17餘歲即已知悉系爭溝渠存在，即在44年間已存在（27+17=44），且其長輩亦使用系爭溝渠之水，而證人陳淦溶稱自幼即知悉系爭溝渠存在，證人陳金達則證稱其長輩亦使用系爭溝渠之水，足見系爭溝渠應於59年之前即已存在甚明。系爭溝渠既於59年以前即已存在，被上訴人依農田水利會組織通則第11條第2項規定照舊繼續使用系爭土地作為溝渠，即屬於法有據。
㈣、至上訴人抗辯證人陳金達係於68年始遷入現址居住，系爭溝渠存在時間並非在59年之前，並請求調閱證人陳金達戶籍謄本等語，惟原審係以證人王義男之證言（按稱17歲時溝渠即已存在，當時約為44年間），並佐以證人陳金達證稱其長輩亦使用系爭溝渠，而認定系爭溝渠存在於59年以前，並非單以證人陳金達之證言即遽以認定，況證人陳金達係稱於14歲時（按為66年間）對溝渠即有印象，並非證稱系爭溝渠係於14歲時「始」存在，而證人記憶於14歲時即已見到系爭溝渠存在，因個人於幼時對事物之專注性及記憶久暫均非相同，證人陳金達僅憶及14歲時已見系爭溝渠存在，尚難據此即推認系爭溝渠於證人14歲以前即不存在，上訴人此部分主張難認為有理由。至證人何時遷住現址，與系爭溝渠存在時間並無絕對關聯，因證人如係於現址附近遷移，其就溝渠存在時間之印象並無差異，上訴人請求調閱證人之戶籍顯非必要。
㈤、上訴人另主張系爭溝渠原係設於同段55-140地號土地上，於88年921地震後始設於系爭土地上等語，惟經比對被上訴人所提出66年間及92年間系爭土地附近之航照圖所示，兩張航照圖中系爭溝渠流經位置及溝渠形狀，並無太大差異，有卷附之航照圖可資佐證，且上開證人於原審亦均證稱溝渠位置並未改變，足見上訴人主張系爭溝渠係88年921地震後始設置於系爭土地上，顯與事實不符而不足採信。
㈥、按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力及第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。惟個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，既成道路即為其中一例。惟稱「既成巷道」者，係指人民之私有土地確已實際供不特定之公眾通行數十年之久，始得認為該土地屬於既成道路而成立公用地役權之關係，非謂有供公眾通行即成立公用地役關係，蓋因所有權人於法令限制範圍內有得以自由使用收益處分其所有物，並排除他人之干涉之權能，此為法律明定予以保護之物權，而公用地役關係在本質上係一公法關係，非法律上所明定之物權，為貫徹人民之財產權依法應予保障之基本原則，並確保個人能依其財產之存續狀態行使其自由使用收益之權能，避免遭受公權力或他人之侵害，以實現個人自由發展人格及維護尊嚴，也同時基於長期怠於行使自己權利不為保護者之考量，若人民私有土地長期供公眾通行達20年以上者，為保障公眾通行之公益，應認該土地上已因時效完成而有公用地役關係之存在，成為他有公物中之公共用物，並基於此一公法關係限制土地所有人所有權之行使，認土地所有人不得違反公眾通行之目的而為使用，始為公用地役權之本旨（司法院大法官會議釋字第400號解釋解釋理由書參照）。
又公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。系爭土地至少自日據時代即已供作水道使用，42年間並經被上訴人編列名稱為「小排線二」、「小給水線二」之渠道，以供附近10餘公頃農田灌溉、排水使用，而具有公用地役關係之存在，為原審確定之事實，上訴人即不得違反上開公用地役關係而為使用，原審因而為上訴人敗訴判決，並不違背法令。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其不當，或就原判決已論斷者，泛言未說明，聲明廢棄原判決，不能認為有理由。至上訴人因系爭土地存在公用地役關係，行使權利受限制，有關機關應依法辦理徵收，或給予相當補償，則屬另一法律問題，非本件所能審酌（最高法院88年度台上字第698號判決參照）。經查，系爭土地上於59年前即已設置系爭溝渠，距今已有30餘年以上，且依航照圖所示系爭溝渠流區域之土地為數不少，系爭溝渠係供附近土地灌溉及排水之用，顯屬供公眾使用之溝渠，依上開最高法院判決意旨，系爭溝渠就系爭土地已存有公用地役關係甚明，系爭土地之所有權人於行使權利時自應受限制。況如驟然變更既有溝渠之位置，對上下游灌溉用水勢必產生立即變化，所產生之影響更擴及數公頃之農業灌溉，影響公眾灌溉排水甚鉅。
㈦、綜上，如原審判決附圖所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地上所設之灌溉溝渠，係符合農田水利會組織通則第11條第2項規定之水利設施，且上開水利設施對上訴人所有系爭地復存有公用地役關係，依民法第765條規定意旨，上訴人不得違反上開公用地役關係而為使用。從而，被上訴人繼續使用設置於系爭土地上之系爭溝渠作為公眾農業灌溉之用，上訴人即有容忍之義務，不得謂係不法侵害其所有權，原審駁回上訴人之請求及假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 26 日
民事庭 審判長法 官 林永祥
法 官 劉邦遠法 官 李立傑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 26 日
書記官