臺灣南投地方法院民事判決 96年度訴字第276號原 告 甲○○訴訟代理人 黃文崇律師訴訟代理人 戊○○被 告 丁○○兼訴訟代理人 乙○○上二人共同訴訟代理人 林羣期律師被 告 丙○○上當事人間請求返還土地等事件，本院於民國97年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○、乙○○、丙○○應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如南投縣埔里地政事務所民國九十六年十月二十五日土地複丈成果圖所示，編號Ａ部分、面積一八三平方公尺之建物，編號Ｂ部分、面積一九平方公尺之架棚均拆除，並將七九三地號土地全部返還與原告。
被告丁○○、乙○○應將原告所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，如南投縣埔里地政事務所民國九十七年三月二十五日土地複丈成果圖所示，編號Ａ部分面積十五平方公尺之鐵皮建物拆除，並將一○七二地號土地全部返還與原告。
被告丁○○、乙○○、丙○○應自民國九十七年七月十八日起至返還主文所示第一項土地止，按年給付原告新臺幣伍佰伍拾柒元。
被告丁○○、乙○○應自民國九十六年九月十八日起至返還主文所示第二項土地止，按年給付原告新臺幣陸仟肆佰柒拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
本判決於原告以新臺幣壹佰萬元為被告丁○○、乙○○、丙○○預供擔保後，得假執行。但被告丁○○、乙○○、丙○○如於執行程序實施前以新臺幣貳佰玖拾壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告丁○○、乙○○、負擔百分之九十八，被告丙○○負擔百分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、坐落南投縣○○鄉○○段第793地號、第1072地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，被告丁○○、乙○○、丙○○等三人竟無權占用系爭土地，並共同於上開793地號土地上如南投縣埔里地政事務所民國96年10月25日土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示A部分面積183平方公尺搭蓋2層樓磚造鐵皮建物（門牌號碼：南投縣仁愛鄉清寧巷100號），及B部分面積19平方公尺搭蓋架棚；而被告丁○○、乙○○則於上開1072地號上如南投縣埔里地政事務所97年3月25日土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示A部分面積15平方公尺搭蓋1 層樓鐵皮建物使用，爰依民法第767條規定，請求被告分別拆除上開地上建物，將土地返還原告。又被告占用上開土地享有使用土地之利益，並致原告受有不能使用之損害，爰依民法第179條之不當得利，並以占用土地公告現值5%為每年相當於租金之依據，請求被告返還相當租金之不當得利損害金。聲明：⑴被告丁○○、乙○○、丙○○應將原告所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖一所示A部分面積
18 3平方公尺及B部分架棚面積19平方公尺拆除，再將上揭793地號土地全部返還原告。⑵被告丁○○、乙○○應將原告所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號上如附圖二所示A部分面積15平方公尺之鐵皮建物拆除，再將上揭1072地號土地全部返還原告。⑶被告丁○○、乙○○、丙○○應自97年1月3日準備書狀繕本送達翌日起至返還第一項土地止，按年給付原告新台幣（下同）4,205元。⑷被告丁○○、乙○○應自起訴狀繕本送達翌日起至返還第二項土地止，按年給付原告14,1680元。⑸願供擔保，請准宣告假執行。⑹訴訟費用由被告負擔。
㈡、對於被告之抗辯主張：
⑴、系爭793、1072地號土地現所有權人為原告，縱原告取得系
爭土地所有權有瑕疵，惟在未經撤銷登記前仍屬所有權人，證人己○○亦供明，如認登記有問題仍應提起塗銷訴訟，何況本件系爭耕作權或地上權登記迄今已逾十年，當已罹撤銷時效。
⑵、被告之先人吳萬力係取得坐落同段1200、1268、1272、1373
地號4筆土地，有卷附之歸戶清冊、地籍清冊記載明白，並經證人己○○到庭證述相符，是既有自己取得之原住民保留土地，豈有將自己開墾土地以原告配偶吳枝木登記之理，是被告所述顯然不實，被告實係惡意侵占原告開墾之土地，多年後竟企圖將非法變合法，自非適法。
二、被告丁○○、乙○○則以：
㈠、依臺灣省山地保留地管理辦法第24條規定：「山地人民申請登記耕作權、地上權或租用林地、牧地營業用地或使用雜、池、溜等土地，經審查不合第18條至第23條之規定者，由鄉公所限期收回其土地。其不如期交還者，依第12條規定處理」。因此，鄉公所辦理耕作權、地上權之設定登記時，除應實質審查申請人是否係自力開墾者，或是否係基於繼承或其他正當原因使用等符合同法第18條規定有關耕作權登記要件外，亦應審查申請人所使用土地之地上房屋是否自費建築並供自住等符合同法第20條規定有關地上權登記要件。如審查申請人不合第18、20條規定，鄉公所即應收回土地，不應辦理登記。另依台灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知規定，辦理所有權移轉登記審查辦理應注意事項：申請人與土地現使用人是否符合，有無糾紛情事。足見鄉公所辦理所有權移轉登記時，仍需注意申請人與土地使用現況是否符合及有無糾紛等情，鄉公所應實質審查申請人與實際土地使用人是否相符。
㈡、系爭曲冰段第1072地號土地，自始即由被告之父吳萬力開墾、耕作，並非原告或原告之夫吳枝木所開墾、耕作，而同段第793地號土地上之建物，係被告全家出資興建居住，並非原告所興建，原告亦從未居住於該建物，因此，依臺灣省山地保留地管理辦法第18條、第20條、第24條、原住民保留地開發管理辦法第8條、第12條、臺灣簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知中，有關耕作權申請要件、地上權申請要件、所有權移轉登記審查辦理應注意事項，及臺灣省原住民保留地移轉都計作業第6條規定，原告於系爭第1072地號土地所取得之耕作權設定登記，與同段第793地號土地上取得之地上權設定登記並非合法，南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）未依規定作實質審查，致原告違法取得第1072地號土地之耕作權與第793地號土地之地上權登記。且縱原告就系爭二筆土地之耕作權、地上權期間已屆滿，仁愛鄉公所於辦理系爭土地所有權移轉登記時，仍應逐項審查土地權屬、標示、利用狀況，並注意申請人與土地現使用人是否符合，有無糾紛等情事，惟本件系爭土地實際使用人與耕作權、地上權人並不相符，鄉公所於辦理所有權移轉登記時竟違反上開作業規定，未為實質審查原告前取得系爭土地之耕作權、地上權均屬違法，而不得再將土地所有權移轉登記與原告，移轉所有權之行為既屬違法，原告就系爭2筆土地並無所有權存在，其請求拆屋還地，顯於法無據。
㈢、又訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，得以為中間確認之訴。本件原告以其就系爭土地之所有權，請求被告拆屋還地，然被告就原告是否有系爭土地之所有權有所爭執，因此請求本院先行中間確認判決，確認原告就系爭曲冰段第1072地號土地是否有耕作權及系爭曲冰段第
79 3地號土地是否有地上權及所有權存在。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、法院之判斷：
㈠、被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡、原告主張系爭土地為其所有，被告丁○○、乙○○、丙○○等三人占用系爭土地，於系爭第793地號土地上，如附圖一所示A部分面積183平方公尺搭蓋2層樓磚造鐵皮建物，及B部分面積19平方公尺搭蓋架棚，而被告被告丁○○、乙○○於系爭第1072地號土地上，如附圖二所示A部分面積15平方公尺搭蓋1層樓鐵皮建物使用等事實，業據提出土地登記第2類謄本、現場相片為證，且為被告丁○○、乙○○所不爭執，並經本院會同兩造前往現場勘驗，製有勘驗筆錄附卷，及囑託南投縣埔里地政事務所測量，有該所複丈成果圖在卷可按，而被告丙○○經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作何陳述以供審酌，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同自認，堪信原告上開主張為真實。本件兩造有爭執者，為被告得否以原告取得系爭土地之耕作權、地上權之程序違法，及嗣後因耕作權、地上權期間屆滿而取得所有權之程序有瑕疵或違反相關規定，認定原告取得所有權無效，拒絕拆除地上物並將土地返還與原告，而對抗原告行使物上請求權。
㈢、按山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第37條定有明文。依上開規定，原住民保留地當地之登記機關於原住民符合原住民保留地開發管理辦法所定之要件時，將國有土地登記地上權予原住民或移轉所有權登記予原住民，係將國有財產授與私人所有，此行為之性質應屬授益性質之行政處分。再按原住民保留地開發管理辦法中，並無執行機關即鄉、鎮公所得以詐欺為由，撤銷其前所為之地上權登記或所有權移轉登記之意思表示之規定，且行政機關欲撤銷前所為之授益處分，亦須以另一負擔處分為之。次按依行政程序法第92條之定義，行政處分之構成要件有五，即：⑴須為行政機關之行為。⑵須為行使公權力之行為。⑶須就具體事件所為之行為。⑷須對外直接發生法律效果之行為。⑸須為單方行為。再行政處分有效成立後對於普通法院之拘束效力如何，自權力分立之觀點，行政機關之處分，法院應受拘束，有如行政機關作成相關行為，應受法院判決之拘束，惟從憲政主義之制衡設計，司法監督相對於行政權之優越性，以及司法程序恆較行政手續為周密慎重等因素言，又未便獲致行政處分亦得拘束法院裁判之結論，是此一問題，自應依憲法或法律規範之內容觀之，即法院對於行政處分有審查權限者，例如：行政法院之於各種行政處分（包括訴願決定），簡易法庭之於警察機關之裁決，交通法庭之於交通裁決，此種作為審查對象之行政處分自無所謂拘束普通法院效果。反之，法院並無審查行政處分合法性之權限者，或在繫屬之案件並非審查對象之行政處分，則隨處分之存續力而產生構成要件效力及確認效力，對法院亦應有拘束之效果（最高法院76年度台上字第2798號判決認：「行政機關就耕地375減租條例第19條所為耕地准否收回自耕之核定，乃行政機關本於其權限所為之行政處分，當事人如有不服，應循行政訟爭程序救濟。是本件收回耕地，無論有無不當或違法，於上級行政機關未依訴願程序撤銷該核定以前，仍屬合法有效。法院應受其拘束」，83年度台上字第1172號判決認：
「按行政處分已有效存在，縱內容有不當或違法，在上級官署依訴願程序撤銷之前，司法機關不能否認其效力，乃指不得否認行政機關所為行政處分之效力而言；至於人民因該行政處分所引發之私權爭執，司法機關要非不得予以審判」，93年度台上字第1073號判決認：「按專利權之核准係行政機關基於公權力所為之行政處分，申請人因而取得之專利權，非經專利專責機關撤銷確定，於專利權期限屆滿前，自均有效存在，此觀專利法第74條第2項規定：『專利權經撤銷確定者，專利權之效力，視為自始即不存在』自明」，上開判決均採相同見解）。
㈣、經查，系爭土地在所有權移轉登記與原告前為國有土地，其所有權人為中華民國，管理機關為臺灣省政府民政廳，此有本院依職權向南投縣埔里地政事務所函調之系爭土地地上權、耕作權登記申請書附卷可資佐證。依上開說明，仁愛鄉公所依上開辦法設置原住民保留地權利審查委員會，審查原住民保留地土地之分配、無償使用、所有權移轉等申請案件，及核准原告於系爭土地設定耕作權、地上權等行為，及嗣後耕作權、地上權期滿後，核准移轉系爭土地所有權之行為，係行政機關運用公權力之行為，屬具有「高權特性」之行政處分，在上開行政處分經合法撤銷前，法院對行政處分之有效與否應無審查餘地。因此，被告以系爭土地現使用人與土地所有權人不一致，認仁愛鄉公所不應准許原告於系爭土地設定地上權及耕作權，嗣後耕作權及地上權期滿，更不應核准土地所有權移轉等理由，作為對抗原告行使物上請求權，本院於仁愛鄉公所核准原告就系爭土地設定耕作權、地上權，及嗣後耕作權、地上權期滿後，核准移轉系爭土地所有權等行政處分經合法撤銷前，應尊重行政處分之合法有效推定，不得逕予認定上開行政處分無效，而否定原告依合法有效行政處分取得之耕作權、地上權及所有權。從而，被告抗辯仁愛鄉公所上開行政處分無效，拒絕返還系爭土地與原告，應認為無理由。況依土地法所為之登記，有絕對之效力，土地法第43條定有明文，其目的係為保護因信賴登記而辦理土地權利新登記之第三人而設。如任何人得逕自否認取得土地登記之行政處分之效力，並否定因此而取得之土地權利，則土地法第43條規定恐成具文。
㈤、原告取得系爭土地所有權所憑之行政處分未經合法撤銷前，原告所取得之所有權應屬合法有效，已如上述。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決參照）。次查，系爭土地既為原告所有，被告等復未舉證證明有何使用之正當權源，則原告本於所有權之作用，請求被告等將地上物拆除並返還全部土地，於法有據，應予准許。
㈥、按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院著有61年台上字第1695號判例可資照。又依土地法第110條規定：「地租不得超過地價百分之8，約定地租或習慣地租超過地價百分之8者，應比照地價百分之8減定之，不及地價百分之8者，依其約定或習慣。」「前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近三年之平均地價。」所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之百分之80為其申報地價，該條例第16條規定甚明。至於土地公告現值則為同條例第46條所規定之地價。本件被告等占有系爭土地係屬無權占有，已如前述，原告自得請求相當於租金之不當得利，原告請求被告丁○○、乙○○、丙○○應連帶自97年1月3日準備書狀繕本送達最後1人翌日（即97年7月18日）起至返還主文所示第1項土地止，按年給付原告4,205元，被告丁○○、乙○○應連帶自起訴狀繕本送達翌日（即96年9月18日）起至返還主文所示第2項土地止，按年給付原告14,1680元，係以公告現值之百分之5為基準。惟依土地法第110條計算租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算損害之標準，而以年息百分之8為限，乃耕地租金之最高限額，非謂必照申報價額百分之8計算，且尚斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。本院審酌原告所有第793地號土地，係坐落仁愛鄉萬豐村清華巷，附近均為住家及農地，交通尚稱便利，繁榮程度非高，認系爭土地以96年度之申報地價每平方公尺38.4元為計算基礎，每年租金以地價之百分之5計算其每年相當於租金之不當得利為適當；而第1072地號土地，附近均為竹林地，地勢陡峭，交通不便，繁榮程度甚低，認系爭土地以96年度之申報地價每平方公尺16元為計算基礎，每年租金以地價之百分之2計算其每年相當於租金之不當得利為適當。至原告請求以公告現值作為不當得利計算基準，顯於法未合，不足採信。
㈦、本件原告得請求之不當得利，其計算式如下：⑴、就793地號土地，被告丁○○、乙○○、丙○○應自97年7月18日起至返還主文所示第1項土地止，按年給付原告不當得利557元〈（38.4*290*5%）=556.8元，元以下四捨五入〉，⑵、就1072地號土地，被告丁○○、乙○○應自96年9月18日起至返還主文所示第2項土地止，按年給付原告不當得利6,477元〈（16*20240*2%）=6,476.8元，元以下四捨五入〉。從而，原告請求被告丁○○、乙○○、丙○○應自97年7月18日起至返還主文所示第1項土地止，按年給付原告不當得利557元，及被告丁○○、乙○○應自96年9月18日起至返還主文所示第2項土地止，按年給付原告不當得利6,477元為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈧、至被告於訴訟中以系爭土地之所有權有所爭執，請求本院先行中間確認判決，確認原告就系爭曲冰段1072地號土地是否有耕作權及系爭曲冰段第793地號土地是否有地上權及所有權存在等語。惟按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，民事訴訟法第255條第1項第6款定有明文。而同法第446條第2項第1款雖規定：於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據者，得提起反訴。惟上開第446條係指第2審程序中所為，於第1審程序並不適用，且被告亦未表明係提起反訴，難認此部分主張為合法。況拆屋還地之訴訟係屬給付之訴，而給付之訴含有確認之訴之意義在內，本件原告提起拆屋還地給付訴訟，如原告勝訴，即包含確認原告之所有權存在，被告請求本院為中間判決確認原告之所有權不存在，亦應無理由。
㈨、系爭土地為原告所有，被告丁○○、乙○○、丙○○無權占用南投縣○○鄉○○段○○○○號土地及被告丁○○、乙○○無權占用南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地，每年受有相當於租金之不當得利557元及6,477元，且原告因而受有無法使用土地之損害。從而，原告請求被告丁○○、乙○○、丙○○應將原告所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖一所示A部分面積183平方公尺及B部分架棚面積19平方公尺拆除，並將793地號土地全部返還原告，被告丁○○、乙○○應將原告所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號上如附圖二所示A部分面積15平方公尺之鐵皮建物拆除，並將1072地號土地全部返還原告，及被告丁○○、乙○○、丙○○應自97年7月18日起至返還主文所示第1項土地止，按年給付原告不當得利557元，及被告丁○○、乙○○應自96年9 月18日起至返還主文所示第2項土地止，按年給付原告不當得利6,477元為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
結論：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 19 日
民事庭法 官 李立傑以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 9 月 19 日
書記官 黃俊岳