臺灣南投地方法院民事判決 96年度訴字第30號原 告 乙○○訴訟代理人 吳萬春律師被 告 丙○○兼訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求拆除房屋等事件，本院於民國96年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣肆仟陸佰貳拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告丙○○於民國79年間，在其所有坐落南投縣南投市○○
段178-5、444-25地號及被告甲○○所有坐落同段177-1地號土地上，興建門牌號碼南投縣南投市○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）時，由於被告丙○○未在房屋坐落基地內留設法定空地，因而向原告商借所有坐落同段444-16、444-26、446及447地號土地作為上開房屋之法定空地，致使原告所有上開土地在20％面積範圍內，只能留作「法定空地」使用，而不能作為建屋使用，對於原告之權益自有妨礙。
㈡原告為解決因出借己有土地作為系爭房屋之法定空地，致無
法充分利用自己土地蓋建房屋之困擾，乃於95年3月7日邀同被告2人在南投縣南投市調解委員會進行協調，被告等表示系爭房屋使用原告所有上開444-16、444-26、446及447地號土地作為法定空地，就所留設法定空地之面積，願無條件拆除系爭房屋之部分，改將系爭房屋依法令應留設之法定空地留設在被告自有之土地上，雙方並約定於95年3月24日會同前往現場勘查確認系爭房屋應拆除之範圍後，委請建築師向南投縣政府申請變更法定空地留設之地點，被告丙○○依前開協議，即應於95年3月24日下午3點在系爭房屋現場協同會勘，以確認系爭房屋使用基地超出被告所有前揭177-1、178-5及444-25地號土地合計面積80％部分（查系爭房屋坐落之土地編定為商業區，其建蔽率為80％，亦即應留設20％之土地不得建築使用，而系爭房屋坐落基地即前揭177-1、178-5及444-25地號土地之面積合計為220平方公尺，其法定空地面積計為44平方公尺），指定要保留及要拆除的範圍，並委由建築師辦理變更設計。詎被告卻違背協議書約定，拒絕會勘房屋現場及委請建築師向南投縣政府申請變更法定空地地點之程序，原告為保權益，前向鈞院聲請調解，以資解決，亦因被告仍拒絕依協議內容履行，原告不得已爰依契約關係提起本件訴訟。又本件被告如將系爭房屋之法定空地留設於房屋後方，較有利於被告，故請求判決：⑴被告丙○○應將系爭房屋如後附圖所示編號Ｂ部分，即坐落南投縣南投市○○段○○○○○○○號全部及同段177-1、178-5、444-16地號之斜線部分土地上之房屋予以拆除。⑵被告丙○○應就系爭房屋，依前項房屋指定保留部分向主管機關申請變更設計，將「建築地點地號」變更為南投縣南投市○○段177-1、178-5及444-25地號土地（即原建築執照及使用執照所載「建築地點地號」原記載之南投縣南投市○○段444-26、444-16、446及447地號土地變更移除）。⑶被告甲○○應同意被告丙○○前項變更之申請。⑷訴訟費用由被告等負擔。
㈢對被告抗辯所為陳述：
⑴被告甲○○之夫黃豫湘與原告協商時，確實表明其係代理被
告甲○○前來參與協商，並於協商完成之後，在協議書上簽名，被告甲○○否認其夫黃豫湘有權代理云云，尚非事實。且被告甲○○亦自承其於簽署協議當天（95年3月7日）即已看到及知悉前開協議，對於其夫黃豫湘代理簽署協議，亦未曾有所異議；另本案前於鈞院95年簡調字第93號調解事件進行調解時，被告甲○○亦未曾表示過其未曾委請其夫代理其參與調解，足徵第三人黃豫湘以代理人身分簽署系爭協議書，並無疑義。
⑵依兩造之協議，其目的在使兩造各自使用己有土地作為房屋
之法定空地，是被告丙○○依約應將系爭房屋之法定空地留設在自己或被告甲○○所有之土地上，惟其法定空地究應留設在土地上之何位置，兩造並未約定，其決定及選擇權之行使，應準用民法第208條規定，屬於債務人即被告丙○○；又被告丙○○並未依約於95年3月24日與原告至現場會勘，指定應歸還「法定空地位置」，則應準用民法第210條第1項規定，上開選擇權移屬於他方即原告，原告為顧及被告之權益，爰指定系爭房屋後方為應拆除之範圍。
二、被告則辯以：㈠被告丙○○部分：
系爭177-1、178-5、444-25地號3筆土地之面積合計為220平方公尺，故上開土地倘欲建築，其建築面積應為176平方公尺，而被告所有系爭房屋之建築面積為209.37平方公尺，兩者差距為32.63平方公尺，非原告指稱之44平方公尺，合先敘明。原告起訴主張被告應拆除部分建築物並與之協同向南投縣政府申請變更法定空地範圍之程序，惟未見說明其請求之法律依據為何？又「所謂向南投縣政府提出申請．．．」云云，此乃人民對政府之請求，此一請求，是否為人民之私法關係？能否由普通法院審理？亦請原告提起所憑之法律依據為何？按被告興建系爭房屋之初，亦有經過原告同意，原告今之起訴，顯然違反「禁反言」原則，而構成「權利濫用」，是以原告之起訴，顯無保護之必要，應予駁回。
㈡被告甲○○部分：
被告丙○○為被告之父，當初被告丙○○欲前往與原告協調時，被告之夫黃豫湘僅係陪同一起前往，事前並未獲被告授權與原告為任何協議，原告所提出之協議書事後亦未獲被告之追認；而參以協議書內容，並非日常生活所必需而為夫妻間當然代理之事項，從而被告之夫以被告代理人名義所簽署之協議對被告並不生效力，原告以此協議書，向被告請求偕同向南投縣政府提出申請云云，顯然無據。又侵害原告法定空地者，乃同案被告丙○○，彼2人間之法律關係為何，恆與被告無涉，原告併對被告起訴，顯無理由。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭房屋為被告丙○○所有（參起訴狀後附建物登記第二類謄本）。
㈡被告丙○○興建系爭房屋時，原告出借所有坐落南投縣南投
市○○段444-16、444-26、446及447地號土地作為系爭房屋之法定空地使用（參起訴狀後附土地登記第二類謄本、使用執照申請書）。
㈢被告丙○○與被告甲○○之夫黃豫湘與原告於95年3月7日簽
立協議書，協議系爭房屋使用原告所有前揭444-16、444-26、446及447地號土地作為法定空地，就所留設法定空地之面積，願無條件拆除系爭房屋之部分，改將系爭房屋依法令應留設之法定空地留設在被告自有之土地上，雙方並約定於95年3月24日下午3點會同前往現場勘查確認系爭房屋應拆除之範圍後，委請建築師向南投縣政府申請變更法定空地留設之地點，然被告並未依協議內容履行（參起訴狀後附協議書）。
四、本院之判斷：㈠按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」，民法第153條定有明文。
㈡經查，本件原告係依兩造簽訂之協議書作為起訴之法律依據
，請求被告丙○○拆除系爭房屋如後附圖所示編號Ｂ部分，改將系爭房屋依法令應留設之法定空地留設在被告自有之土地上。則上開協議書即為兩造簽訂之契約，就被告丙○○應拆除房屋之約定，其拆除之位置為何？自屬契約之「必要之點」，否則無從依協議內容履行。惟核閱原告提出之協議書，其內容係約定：「雙方聘請委由建築師就『南投市○○段177-1、178-5、444-25地號』檢討建築物之法定空地比，(門牌：南投市○○路○○○號)，如有建築物超出乙○○所有同段444-26、444-16、446、447地號之法定空地比者，丙○○及甲○○同意就超出空地比面積部分，無條件拆除占用之建物，並約定於民國九十五年三月二十四日 (五)下午三點於建築物現場會勘，雙方配合辦理空地比歸還之現場使用範圍，現場確認無誤後，同時委由建築師向南投縣政府建管課申請變更法定空地比地號之程序。恐口無憑，特立此協議書為證。」，有協議書在卷可稽。則被告丙○○究應拆除系爭房屋何部分，其位置仍應等95年3月24日兩造會勘現場後，始能確定，故兩造就被告丙○○應拆除房屋所訂契約，其「契約必要之點」，尚未達成一致之意思表示甚明，揆諸民法第153條規定，兩造就被告丙○○應拆除房屋之契約，並未有效成立，原告據尚未成立之契約請求被告履行，自無理由。㈢原告雖主張本件應準用民法第208條規定，拆除系爭房屋何
位置原屬債務人即被告丙○○有選擇權，又被告丙○○並未依約於95年3月24日與原告至現場會勘，指定應歸還「法定空地位置」，則應準用同法第210條第1項規定，上開選擇權移屬於他方即原告，故原告得指定系爭房屋後方為應拆除之範圍云云。惟兩造簽訂之契約並未有效成立，已如前述，且民法第208條係就債務人於數宗給付中，有選擇權而為規定，本件依兩造簽訂之協議書，被告丙○○應於約定時間至現場指出欲拆除房屋之位置，僅有一宗給付，並無數宗給付，致其有選擇權之問題，是本件尚無民法第208條規定適用之餘地，遑論選擇權移屬於他方之可言，原告上開主張，顯不可採。
㈣綜上，原告訴請被告丙○○拆除系爭房屋如後附圖所示編號
Ｂ部分，為無理由，應予駁回。從而，其請求被告丙○○應就系爭房屋，依前項房屋指定保留部分向主管機關申請變更設計，將「建築地點地號」變更為南投縣南投市○○段177-
1、178-5及444-25地號土地（即原建築執照及使用執照所載「建築地點地號」原記載之南投縣南投市○○段444-26、444-16、446及447地號土地變更移除），及被告甲○○應同意被告丙○○前項變更之申請等等，均無所據，應一併駁回。
五、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及其他訴訟資料均於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日
民事庭法 官 趙淑容以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 5 月 8 日
書記官 張巷玉