臺灣南投地方法院民事裁定 97年度家抗字第3號抗 告 人 戊○○
丙 ○
乙 ○丁○○
甲 ○共同非訟代 理 人 胡宗賢律師相 對 人 己○上列當事人間認可大陸地區判決事件，抗告人對於民國97年2 月27日本院97年度家聲字第1 號所為第一審裁定，提起抗告，本院第二審合議庭裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
大陸地區福建省福州市台江區人民法院西元二００七年四月十日（2007）台民初字第222號判決（如附件），應予認可。
聲請及抗告費用新台幣貳仟元由相對人負擔。
理 由
一、按抗告及再抗告，除本法另有規定外，準用民事訴訟法關於抗告程序之規定，非訟事件法第46條定有明文。又按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定，民事訴訟法第492條亦規定甚明。
二、抗告人於原審聲請意旨及本審抗告意旨略以：㈠相對人前向大陸地區福建省福州市台江區人民法院訴請與抗
告人之父王則泉離婚事件（下稱系爭事件），業經大陸地區福建省福州市台江區人民法院（2007）台民初字第222 號民事判決確定准相對人與抗告人之父離婚（下稱系爭判決），抗告人之父於判決生效後死亡，抗告人均為繼承人，故請求認可系爭判決。
㈡按「惟臺灣地區與大陸地區之關係，與一般國與國之關係並
非完全相同，立法者有鑑於此，乃制訂臺灣地區與大陸地區人民關係條例規範兩岸人民之往來及其所衍生之法律事實，並明文規定該條例所未規定者，始適用其他有關法令」、「臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1 項未將民事訴訟法第402 條第1項第3款以外之規定同時列入，顯屬立法者有意省略，並無以類推適用予以補充之餘地」，臺灣高等法院花蓮分院92年度家抗字第10號裁定意旨參照。故認可大陸地區判決時，無類推適用民事訴訟法第402 條，原審所持見解顯與前述法律見解相悖。
㈢又按我國法院認可大陸地區法院確定判決，應以臺灣地區與
大陸地區人民關係條例第74條第1 項為適用依據，相對人是否具備當事人能力有所疑義乙節與證據未予調查並說明其取捨，係為大陸地區法院認事用法之範圍，並非上開條例所規定之審查範圍，是原法院根據前開規定審酌系爭大陸判決認定未違背臺灣地區公共秩序與善良風俗而准予認可，於法並無違背，臺灣高等法院95年度非抗字第19號裁定意旨可供參考。故當事人有無訴訟能力或是否經合法代理，係為大陸地區法院認事用法之範圍，並非臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1項規定之審查範圍。
㈣系爭事件確經大陸地區法院向抗告人之父王則泉送達傳票，
惟因相對人與抗告人之父，兩人年齡相差達43歲。又兩人於民國94年8月認識，同年9月即於福建省結婚，是時抗告人之父高齡85歲，兩人徒有夫妻之名，而無夫妻之實。故相對人返回福州後，兩人即有離婚之意，抗告人之父於其身體尚可時，亦對其子女（即抗告人）表示若相對人在大陸地區請求法院判決離婚，便讓法院判准離婚，無需應訴，是以抗告人雖收受通知書，但未到庭應訊，因此，抗告人之父乃自願放棄應訴之權利，即無違背臺灣地區公共秩序或善良風俗可言。
㈤又抗告人之父係於96年3 月16日經本院裁定宣告為禁治產人
，因此，於禁治產之裁定送達後，抗告人之父王則泉始為無行為能力人。惟原審推斷「聲請人之父王則泉於95年下半年起，恐已喪失對外界事務知覺理會及判斷能力，亦不能處理自己事務，顯已無行為能力，其於訴訟上業喪失訴訟能力之事實，堪足認定」，其認事用法顯有錯誤。再者，原審裁定已將王則泉無行為能力之時點由96年3 月推前至95年下半年，並間接否定王則泉宣告禁治產裁定之效力，已違背實體法及程序法之規定。
㈥系爭判決，就形式上而言，雖抗告人之父王則泉係敗訴一造
，惟實質上該判決係符合抗告人之父之期望，且對抗告人而言亦有實質利益，因該判決將使相對人喪失繼承權；再者，原審駁回本件認可判決之聲請，將致兩岸婚姻及繼承關係認定上之嚴重矛盾，蓋相對人於王則泉生病後，即故意滯留大陸不歸，置王則泉於不顧，並因大陸地區判決離婚，而於大陸地區再婚。另一方面又因原審駁回本件認可判決之聲請，而使相對人在臺灣地區仍為王則泉之繼承人及配偶，並得主張繼承權及夫妻剩餘財產分配請求權，甚為不公。綜上，為此請求廢棄原裁定，並准予認可系爭判決。
三、原審裁定意旨略以：㈠在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，若不違背
臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定認可，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1 項定有明文。又大陸地區判決與外國判決均非屬我國法院之判決，既均須經認可，其性質應無二致。民事訴訟法第402 條之規定或係基於公益理由，或係為保護本國人民，可解釋為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條規定之「臺灣地區公共秩序及善良風俗」，自應於認可大陸地區判決時類推適用之，故於大陸地區判決中，敗訴之一造為中華民國人民而未應訴者時，自亦應於符合民事訴訟法第402條第2款但書規定之情形下及其判決之內容或訴訟程序不背於中華民國之公共秩序或善良風俗者，始准予認可。
㈡又對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其
法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人；而當事人於訴訟未經合法代理者，當然違背法令，亦為再審事由。民事訴訟法第51條第1項、第469條第4款及第496條第1項第5款定有明文。再當事人無訴訟能力而未由法定代理人代理，即屬所謂當事人於訴訟未經合法代理；無訴訟行為能力人由他的監護人做為法定代理人代為訴訟。訴訟一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的，中止訴訟；無訴訟行為能力人，未經法定代理人代為訴訟者，人民法院應當再審。亦為大陸地區民事訴訟法第57條、第136條第1項第2款及第179 條第1項第9款分別所明定。
㈢抗告人之父王則泉於94年9 月26日與相對人在大陸地區結婚
，雖經相對人向大陸地區福建省福州市台江區人民法院請求裁判離婚（下稱系爭事件），該院於96年4 月10日判准相對人與抗告人之父離婚，而於同年5 月29日確定。惟①台江區人民法院於96年1 月25日開庭進行審理系爭事件時，該事件之被告王則泉（即抗告人之父）未到庭應訴，有系爭判決可參，經依職權調閱本院96年度禁字第6 號禁治產宣告事件卷宗核閱結果，抗告人戊○○、丙○於該案所提出之衛生署南投醫院96年1 月31日診斷證明書係載：王則泉（即抗告人之父）因罹患腦血管疾病後遺症、濃黏液性慢性支氣管炎、慢性氣道阻塞等疾病意識不清，長期在本院門診及住院治療等情；復抗告人戊○○、丙○於本院禁治產事件進行鑑定時陳稱：「（問：相對人狀況如何？）95年下半年以後，已無意識，生活無法自理都是由聲請人戊○○處理．．．」等語，另據行政院衛生署草屯療養院於該案提出之96年3月1日草療精字第1273號函附精神鑑定報告書亦載：「95年間，王員（指王則泉）間斷出現意識狀態不清、體內電解質不平衡等症狀，共住院11次，即使出院後仍常呈現意識不清、整日臥床，且進食、大小便全需由他人協助。」等節，是抗告人之父王則泉於95年下半年起，恐已喪失對外界事務知覺理會及判斷能力，亦不能處理自己事務，顯已無行為能力，其於訴訟上業喪失訴訟能力之事實，堪足認定。②則系爭事件訴訟程序進行時，該案之被告王則泉顯已無訴訟能力，惟依上開民事判決書之內容，並無王則泉特別代理人、法定代理人之記載，則該案被告王則泉未經特別代理人、法定代理人合法進行訴訟，尚得構成再審事由，足徵該民事判決所進行之訴訟程序顯有瑕疵，有背於我國民事訴訟法明定之訴訟程序。又對於無行為能力人送達文書，應向其全體法定代理人為之，此亦為民事訴訟法第127條第1項所明定。而據上開判決書所載，該院曾向抗告人之父送達傳票。縱有送達，然抗告人之父於該案既未應訴，且該案判決係准許相對人與抗告人之父離婚，即為抗告人之父敗訴之判決，而抗告人之父因早陷於無意識而無行為能力已如上述，該送達應向抗告人之父之特別代理人、法定代理人為之，方足以保障該案被告之訴訟上權利，始能謂適法而有效。而依該民事判決書之記載及抗告人所提書證，未見該案就抗告人之父有合法送達之事證。因認系爭判決，於訴訟程序上有背於我國民事訴訟法之相關規定，即與中華民國之公共秩序或善良風俗者有違，應不認定其效力；因而駁回抗告人之聲請。
四、本審認定之理由：原審認大陸地區判決與外國判決均非屬我國法院之判決，既均須經認可，其性質應無二致；而民事訴訟法第402 條之規定或係基於公益理由，或係為保護本國人民，可解釋為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條規定之「臺灣地區公共秩序及善良風俗」，自應於認可大陸地區判決時類推適用之，固非無見；惟查：
㈠原審以抗告人前於96年間2 月向本院聲請宣告其父王則泉為
禁治產人（本院96年度禁字第6 號），於承辦法官訊問時，抗告人戊○○陳稱：其父自95年下半年後，已無意識，生活無法自理等語，而抗告人甲○於本審訊問時稱：95年時，父親只是胃口不好，沒有做氣切，仍有言語能力，不是一直沒有意識，是斷斷續續等語，審酌前揭禁治產宣告案件中，鑑定機構行政院衛生署草屯療養院精神鑑定報告書載明：95年間，王員（指王則泉）間斷出現意識狀態不清、體內電解質不平衡等症狀，共住院11次，即使出院後仍常呈現意識不清…等語；則抗告人之父於本院宣告為禁治產人之前，係間斷出現意識狀態不清狀態，不能因此認定其已完全喪失對外界事務知覺理會及判斷能力，則系爭事件訴訟程序進行時抗告人之父並非完全無訴訟能力，應可認定。
㈡又系爭事件已合法送達開庭通知予抗告人之父，抗告人之父
亦知有系爭事件之存在，並表示其亦有離婚之意，因此不必前往大陸應訴（在此之前，亦曾提及相對人已返回大陸，應辦理離婚手續），業經抗告人甲○到庭自承在卷，並經抗告人提出福州市台江區人民法院（07）台民初字第222 號離婚案件傳票影本附於抗告補充理由狀可佐，是抗告人之父之應訴及抗辯權已受適當之保護，系爭事件合於民事訴訟法第40
2 條第1項第2款但書規定「開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達」，故而縱使抗告人之父未到庭應訴，並受敗訴之判決，惟系爭事件所進行之訴訟程序尚無瑕疵，自無違背我國民事訴訟法規定之訴訟程序情形。
㈢再系爭判決係以相對人與抗告人之父王則泉在94年8 月經人
介紹認識，同年9 月26日雙方即進行結婚登記，嗣抗告人之父於同年10月15日返回台灣，12月27日相對人到台灣探親，
6 個月後返回福州，於探視期間，雙方因性格、生活習慣不同及家庭瑣事產生糾紛，故認雙方相識時間短，草率結婚婚姻基礎差，婚後亦未建立起真正夫妻感情，為認定准許離婚之理由；系爭判決之內容無違背臺灣地區公共秩序或善良風俗之處，亦顯明確。此外，系爭判決發生效力，對於抗告人之父並無不利，亦據抗告人甲○到庭表示家人收到判決後，並未表示不服，故未提出上訴等語，故而認可系爭判決，對於抗告人之父並無不公平情事，且足使相對人與抗告人之父間身分關係趨於明確。
㈣綜上所述，系爭判決並無民事訴訟法第402條第1項各款所定
情形，且合於臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1項規定之要件，自應予以認可。原裁定未及審酌抗告人上開抗辯，而駁回抗告人認可系爭判決之請求，尚有未洽，抗告人求為廢棄原裁定，核屬有理由，爰由本院將原裁定予以廢棄，並為如主文第2 項之諭知。
五、程序費用負擔之依據：非訟事件法第21條第2項、第24條第1項、民事訴訟法第95條、第78條。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
家事法庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 黃小琴法 官 李 蓓以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本，並繳納再抗告裁判費新台幣1,000元），經本院許可後始可再抗告。
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
書記官 洪聖哲