臺灣南投地方法院民事判決 97年度簡上字第42號上 訴 人 子○○
丑○○壬○○共 同訴訟代理人 蔡順居律師
辰○○追加被告 庚○○○
辛○○癸○○寅○○卯○○戊○○乙○○丁○○丙○○己○○被上訴人 甲○○訴訟代理人 王士銘律師上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於民國97年4月7日本院埔里簡易庭96年度埔簡字第194號第一審判決提起上訴，本院於99年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上訴人及追加被告應將坐落南投縣○里鎮○○○段○○○○號土地上如原審判決附圖所示編號Ａ部分、面積二二平方公尺之墳墓遷移，並將土地返還被上訴人。
上訴人及追加被告應給付被上訴人新臺幣參佰伍拾貳元，及自民國九十九年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人及追加被告應自民國九十九年五月一日起至交還第二項土地之日止，按年給付被上訴人新臺幣捌拾捌元。
原審判決主文第六項（即「訴訟費用由被告負擔百分之二十，其餘由被告負擔。」），應更正為「訴訟費用由被告負擔百分之二十，其餘由原告負擔。」。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人及追加被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：……二、請求之基礎事實同一者。……五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。」、「（第二審程序）訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」，民事訴訟法第255條第1項第2、5款、第446條第1項分別定有明文，依其規定，於第二審程序為訴之變更或追加，除經他造之同意外，原則上不應准許，但如有「請求之基礎事實同一」、「該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人」等情形，亦例外可得准許。而前開規定，依民事訴訟法第436條之1第3項之規定，於簡易程序之上訴事件亦準用之。經查，本件被上訴人於原審依所有權人之物上請求權，請求上訴人將如原審判決附圖所示編號Ａ部分面積22平方公尺之墳墓遷移，並將土地返還被上訴人，另依不當得利之法律關係，請求上訴人給付92年11月1日起至96年10月31日止4年之占用系爭土地所受利益共61,600元，及自原審97年3月16日變更訴之聲明狀繕本送達上訴人翌日起之法定遲延利息，並自原審97年3月16日變更訴之聲明狀繕本送達上訴人翌日起至交還土地之日止，按年給付占用系爭土地所受利益15,400元。嗣於本院審理中，被上訴人於99年4月14日之民事聲明追加當事人暨減縮訴之聲明狀中，依相同之原因事實，變更聲明為：上訴人及追加被告應將如原審判決附圖所示編號Ａ部分、面積22平方公尺之墳墓遷移，並將土地返還被上訴人；上訴人及追加被告應給付被上訴人352元，及自99年4月14日聲明追加當事人暨減縮訴之聲明狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；上訴人及追加被告應自99年4月13日聲明追加當事人暨減縮訴之聲明狀繕本最後送達翌日起至交還上開土地之日止，按年給付被上訴人88元，核其請求之基礎事實同一，且係該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，依首開說明，被上訴人變更訴之聲明，應予准許，合先敘明。
二、追加被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審起訴主張：坐落南投縣○里鎮○○○段○○○
○號土地（下稱系爭土地）原為上訴人子○○所有，於92年間經本院民事執行處以92年度執字第3011號執行拍賣後，由被上訴人買受，於92年10月29日取得權利移轉證書，並辦理所有權移轉登記完畢。現系爭土地部分尚有如原審判決附圖所示編號Ａ部分面積22平方公尺之墳墓所占用，該墳墓乃上訴人子○○、丑○○、壬○○等3人因繼承而公同共有之祖墳，是上訴人對該墳墓自有事實上處分權，然上訴人公同共有之墳墓占有系爭土地並無合法權源，經被上訴人請求上訴人拆除該墳墓並返還土地予被上訴人，上訴人竟置之不理，為此爰依所有權人之物上請求權，請求上訴人拆除該地上物。又上訴人無權占用被上訴人所有之系爭土地部分，爰依不當得利之法律關係，請求上訴人給付92年11月1日起至96年10月31日止4年之占用系爭土地所受利益共61,600元，及自原審97年3月16日變更訴之聲明狀繕本送達上訴人翌日起之法定遲延利息，並自原審97年3月16日變更訴之聲明狀繕本送達上訴人翌日起至交還土地之日止，按年給付占用系爭土地所受之利益15,400元。
㈡被上訴人於本院補充陳述：
⒈祖先墳墓並非可為繼承之標的，亦非可為公同共有之物，
依民間習俗，由後代男丁即可決定是否遷葬等事，然因上訴人執意將庚○○○、滿明秋之全體繼承人即辛○○、癸○○、寅○○、滿維均與洪滿阿招之全體繼承人即戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、己○○同列為本件當事人，被上訴人爰追加庚○○○、辛○○、癸○○、寅○○、滿維均、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、己○○（下稱庚○○○等10人）為本件被告。又關於本件當事人適格之問題，被上訴人已善盡戶籍資料查證義務，如上訴人仍抗辯當事人不適格，依舉證責任分配，應由上訴人負舉證之責。至上訴人所提之血源系統表，僅上訴人能掌控資料及填作，然上訴人卻僅空言主張，未善促進訴訟義務，其所言實無可採之處。
⒉上訴人占用系爭土地之現況，僅為石頭數塊，以及雜草，
並無墓碑或碑文，且石塊上亦無任何文字記載，是上訴人辯稱石頭為墓碑，其係家族祖墳，顯不足採，上訴人就此事實應負舉證責任。況縱上訴人等所辯為真，然祖墳既非合法建物，上訴人亦無占有被上訴人所有系爭土地之合法權源。另據上訴人所述，系爭土地上之墳墓乃埋有六親等遠親，卻無上訴人一親等先父滿春滿、二親等先祖父滿安仔及三親等先曾祖父滿小宇，實有違常理。再者，依習俗，先人骸骨應以平放埋葬，而非垂直重疊埋葬，然系爭土地上之墳墓僅佔地22平方公尺，無可能容納平放之5位先人之屍骨。又先人土葬約10年後，因屍體完全腐化，依民間習俗，會進行撿起先人遺骸之工作即俗稱之撿骨，如系爭土地上之墳墓尚有埋葬多位先人，核算其時間，早已完成撿骨，則既有依習俗完成撿骨，此墳墓究要如何埋有多位先人墳墓？⒊系爭土地既為被上訴人所有，上訴人及追加被告庚○○○
等10人無正當權源使用系爭土地，屬無權占有，被上訴人自得依所有權人之物上請求權，請求上訴人及追加被告將如原審判決附圖所示編號Ａ部分、面積22平方公尺之墳墓遷移，並將土地返還被上訴人。再者，上訴人及追加被告無權占有被上訴人所有之系爭土地，可獲得相當於租金之不當得利，故被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人及追加被告應給付被上訴人92年11月1日起至96年10月31日止共4年之租金352元及其利息，以及上訴人及追加被告應自99年4月14日聲明追加當事人暨減縮訴之聲明狀繕本最後送達翌日起至交還上開土地之日止，按年給付被上訴人占用系爭土地，相當於租金之損害金88元。
二、上訴人方面：㈠上訴人子○○等3人部分：
⒈上訴人於原審辯以：系爭土地本為上訴人子○○所有，土
地上之墳墓為上訴人之祖墳，為上訴人所繼承。嗣系爭土地為被上訴人所拍定，然因拍賣公告已明確表示祖墳之部分土地不點交，亦即被上訴人所拍定之土地並不包含上訴人祖墳部分，否則拍定價格將不致如此低於市價甚多。況墓碑為不得查封之物，自亦不得買賣，是拍賣範圍當不包括祖墳部分土地。如有包括，則此一拍賣亦因違反誠信原則、公序良俗及強制規定而無效，被上訴人所取得之系爭土地所有權亦當然無效，被上訴人自不得請求上訴人遷移及給付不當得利。
⒉上訴人於本院補充陳述：
⑴系爭土地上之祖墳係上訴人之玄祖父、母輩共5 位先人
即上訴人之高曾祖父滿如眉、高曾祖母林氏末、滿如眉之長男滿炎、滿炎之妻毒氏茆宇及滿炎之招女婿高天枝（又名黃天枝）之墳墓，由此5位先人之直系血親卑親屬共同祭祀，屬此5位先人之全體繼承人所公同共有。
而上訴人並非滿炎、毒氏茆宇及高天枝之直系血親卑親屬，並無遷移此3人遺骨之權利及義務。且滿如眉、林氏末之直系血親卑親屬共有長男滿炎、次男滿小宇，被上訴人於原審僅列次男滿小宇之直系血親卑親屬即上訴人為被告，未列長男滿炎之直系血親卑親屬為共同被告，其當事人並不適格。
⑵我國刑法第248條第1項明文規定發掘墳墓罪，且同條第
2項亦有未遂犯之處罰，可知我國法律對於先人墳墓，慎終追遠、緬懷祖先之重視。且墓碑、祖墳和先人骨骸，以及祖墳坐落之土地，在分離前應屬不可分之一部分，不可獨立為買賣契約之標的，縱視為獨立之物，亦無獨立之經濟價值，不應亦不適宜為買賣契約之標的，否則，買賣契約將違反民法第72條之規定無效。依強制執行法第53條第1項第4款規定，有關墓碑等動產不得強制執行，包括不得查封和拍賣等，蓋於強制執行程序，查封乃拍賣之前提和必須程序，不得查封則無法進行後續拍賣等變價程序，乃屬當然。又同法第113條亦規定，不動產之強制執行，除本節有規定外，準用關於動產執行之規定。故關於不得查封和拍賣等規定，於拍賣上訴人之祖墳等不動產部分，亦應依法準用。且依強制執行法所為之拍賣，乃屬民法上買賣，執行法院應視為債務人之代理人，因此法院所為拍賣公告之事項，均應視為買賣契約之條款，被上訴人既願承買有祖墳存在，且不點交之系爭土地，即係同意該祖墳繼續存在，且不使用、收益祖墳所坐落之土地，而應受該契約條款之拘束。
⑶原審判決引用之最高法院59年度台上字第2490號判例，
乃有關於使用借貸的法律關係，與法院拍賣無關。又被上訴人於參與系爭土地拍賣投標前，已知悉系爭土地上有上訴人之祖墳和先人骨骸存在，仍投標參與拍賣，嗣於拍定、繳清價金後，惡意違反誠信原則，就祖墳部分土地不點交之約定，主張上訴人無權占有和不當得利，然民法既將誠信原則規定於總則編，則所有私法行為一體適用，被上訴人行使民法所有權人之物上請求權，亦須受到誠信原則之限制，不得與之牴觸，否則將違法民法第71條之規定而無效。故原審判決顯然違反當事人買賣契約條款、祖墳占有土地不點交之約定、違背誠信原則、強制執行法所規定，墓碑和祖墳不得查封、拍賣和不得點交之立法目的及善良風俗。
⑷若被上訴人拍定取得之所有權範圍，包含系爭土地上上
訴人之祖墳占有之部分，則系爭土地之買賣契約之債權行為，就上訴人之祖墳占有部分，因違反公序良俗和法律之強制及禁止規定，應屬無效，被上訴人取得上訴人祖墳占有之土地部分所有權，構成不當得利。又縱被上訴人取得系爭土地所有權之範圍，包含上訴人祖墳占有之部分，然所有權和使用、收益權法律上仍可分開，被上訴人行使物上請求權，仍應受民法第765條之限制。
而民法誠信原則、強制執行法就墓碑、祖墳不得查封、拍賣，亦不得點交之規定、刑法之發掘墳墓罪之處罰規定等，均屬民法第765條所謂法令規定之限制。故原審判決准許被上訴人行使民法所有權人之物上請求權，顯屬錯誤且不當。被上訴人既已知悉系爭土地上有上訴人之祖墳存在，且該祖墳之土地部分不予點交，進而參與投標，被上訴人並非善意第三人，就當事人間利益衡量和價值判斷，原審判決命上訴人遷移祖墳，返還占有之土地，違反惡意不受保護之私法基本原則，且亦違反公平正義。
⑸綜此，上訴人之祖墳之所以能繼續合法存在，並坐落於
系爭土地上，係基於當事人買賣契約，買受人同意不點交之契約條款約定、民法誠信原則、惡意不受保護的私法原則、公序良俗條款、強制執行法不得查封、拍賣墓碑、祖墳，且不點交祖墳所坐落的土地及刑法處罰挖掘墳墓罪，保護先人祖墳和維護善良風俗之法律規定，以及相關法理，故上訴人之祖墳坐落於系爭土地上，並非無權占有，亦非無法律上原因而受利益。
㈡追加被告庚○○○等10人部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，判決：上訴人應將系爭土地上如原審判決附圖所示編號Ａ部分、面積22平方公尺之墳墓遷移，並將土地返還被上訴人；上訴人應給付被上訴人352元，及自97年3月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；上訴人應自97年3月25日起至交還上開土地之日止，按年給付被上訴人88元；駁回被上訴人其餘之訴，並就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行。上訴人不服提起上訴，並聲明：①原判決不利上訴人部分廢棄。②上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。被上訴人於本院另追加聲明：①上訴人及追加被告應將如原審判決附圖所示編號Ａ部分、面積22平方公尺之墳墓遷移，並將土地返還被上訴人。②上訴人及追加被告應給付被上訴人352元，及自99年4月14日聲明追加當事人暨減縮訴之聲明狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。③上訴人及追加被告應自99年4月13日聲明追加當事人暨減縮訴之聲明狀繕本最後送達翌日起至交還上開土地之日止，按年給付被上訴人88元。④被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人現為系爭土地之所有權人，系爭土地上有上訴人之
祖墳（下稱系爭墳墓），並占用如原審判決附圖編號Ａ部分所示面積22平方公尺之土地，現該墳墓為上訴人等人所繼承。
㈡系爭土地原係登記上訴人子○○所有，上訴人子○○因積欠
臺中商業銀行股份有限公司（下稱臺中商銀）債務，系爭土地為臺中商銀聲請強制執行，經本院民事執行處92年度執字第3011號清償借款事件強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）查封拍賣，嗣經被上訴人於92年10月22日投標拍定，且於92年10月29日取得權利移轉證書，並辦理所有權移轉登記完畢。
㈢系爭墳墓係在系爭強制執行事件查封拍賣之前所建。
五、兩造爭執之事項：㈠被上訴人對系爭墳墓坐落之土地有無取得所有權？該部分土
地是否為拍定之範圍？㈡被上訴人是否得向上訴人等人請求不當得利？其請求之金額
為何？㈢系爭墳墓係何人所繼承？㈣原審認定被上訴人就本件不點交之土地仍取得所有權，有無
違反法律規定及其他法律原則或法理？
六、本院之判斷：㈠按依強制執行法所為之拍賣，應解釋為買賣之一種，即債務
人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院47年台上字第152號、49年台抗字第83號、80年台抗字第143號等判例意旨參照）。而出賣人依民法第348條第1項之規定，則負有交付其物於買受人之義務。該交付義務之內容，出賣人仍應依買賣之本旨為履行，亦即該拍賣物如有地上物占用之情形，除可認定該地上物亦在買賣標的之列，或雙方合意不騰空外，出賣人不但享有取回之權利，亦應負有遷除之義務。至於拍賣公告載明拍賣後不點交，僅表示執行法院於拍賣後不負點交之責而已，並非謂出賣人不負有交付買賣標的物於買受人之義務。經查，系爭強制執行事件就系爭土地之拍賣，於拍賣公告附表甲標（即有關系爭土地）已載明拍賣之土地為系爭土地之全部，此有爭強制執行事件92年9月4日公告附於該事件卷內可稽，則被上訴人經由拍買所買受之標的自為系爭土地全部。而系爭墳墓乃屬地上物，與土地分屬獨立之物，且未經本院民事執行處查封、拍賣，是被上訴人拍定之標的並不包括系爭墳墓部分，並無上訴人所指本件拍賣系爭墳墓因違反公序良俗暨法律之強制及禁止規定應屬無效之情事。至於上開公告事項九、其他公告事項：(四)所載明：「據債權人稱：甲標拍賣之土地於查封時為雜木林，土地上有債務人祖先之祖墳一座，…，甲標拍賣之土地除債務人之祖墳不點交外，其餘部分於拍定後點交…。」等語，乃表明拍賣之土地之現況暨點交與否，核與拍賣之標的無關，揆諸前開說明，原告就不點交之土地即系爭墳墓所占用之土地仍取得所有權。又系爭墳墓所占用之土地，雖執行法院於拍賣後不負點交之責，惟出賣人即上訴人子○○仍負有交付於買受人即被上訴人之義務。是上訴人主張：被上訴人既願承買有祖墳存在，且不點交之系爭土地，即係同意該祖墳繼續存在，且不使用、收益祖墳所坐落之土地等情，尚屬無據，並不可採。再者，刑法第248條固規定發掘墳墓罪，惟按刑法處罰發掘墳墓之本旨，在保護社會重視墳墓之習慣，故其犯罪之成立與否，應以是否違背法律上保護之本旨為斷。苟發掘墳墓之目的，在於遷葬，並無其他作用，而發掘以後隨即依照習慣改葬他處者，既與法律上保護之本旨不相違背，自無犯罪之可言（最高法院23年上字第2038號刑事判例意旨參照）。亦即，並非一有發掘墳墓之行為即該當於刑法第248條之罪，尚應視發掘墳墓之目的等情節而論。就民事程序而言，系爭墳墓固不得查封、拍賣，惟系爭墳墓仍得因合法、正當之理由而遷移，被上訴人買受系爭土地之後，就系爭墳墓所占用之土地，上訴人子○○如無占有之正當權源，仍負有遷移系爭墳墓之義務。是上訴人主張：被上訴人既已知悉系爭土地上有上訴人之祖墳存在，且該祖墳之土地部分不予點交，進而參與投標，被上訴人並非善意第三人，原審判決命上訴人遷移祖墳，返還占有之土地，違反惡意不受保護之私法基本原則，且亦違反公平正義等情，亦屬無據，尚不足採。
㈡有關系爭墳墓係何人所繼承一節，上訴人主張：系爭墳墓係
上訴人之玄祖父、母輩共5位先人即上訴人之高曾祖父滿如眉、高曾祖母林氏末、滿如眉之長男滿炎、滿炎之妻毒氏茆宇及滿炎之招女婿高天枝（又名黃天枝）之墳墓，由此5位先人之直系血親卑親屬共同祭祀，屬此5位先人之全體繼承人所公同共有，而上訴人並非滿炎、毒氏茆宇及高天枝之直系血親卑親屬，並無遷移此3人遺骨之權利及義務等情。惟查，上訴人前揭主張，核與上訴人子○○於原審法院會同兩造至系爭土地現場勘驗時所陳稱：祖墳是好幾代前之祖先所建，目前由我這一代4個兄弟繼承並祭拜等語（見原審卷第27頁），並不符合，甚至互相矛盾；參以系爭墳墓之現況，僅為雜草及石頭數塊，並無墓碑或碑文，且石塊上亦無任何文字記載，有系爭墳墓之照片附於原審卷可憑，復查無其他證據足以佐證上訴人前揭主張與事實相符，是上訴人前揭主張，並不足以採信為真實。又就祖先之墳墓，查無僅由男性後代繼承之習俗，是就上訴人子○○所陳系爭墳墓係由其這一代4個兄弟繼承一節，應認系爭墳墓係由其兄弟姊妹繼承並公同共有。茲查，上訴人子○○之兄弟姊妹計有子○○、丑○○、壬○○、滿明秋、洪滿阿招、庚○○○等人（另有滿仁璋係00年00月00日生，48年7月9日死亡，且無後代）；而滿明秋業於91年1月18日死亡，其繼承人為追加被告辛○○、癸○○、寅○○、卯○○等人；洪滿阿招亦於89年9月26日死亡，其繼承人為追加被告戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、己○○等人，此有上開子○○等人之戶籍謄本在卷可稽。是以，應認系爭墳墓目前係由上訴人子○○、丑○○、壬○○及追加被告庚○○○、辛○○、癸○○、寅○○、卯○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、己○○等人所繼承並公同共有。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。被上訴人現為系爭土地之所有權人，系爭土地上現存有系爭墳墓，且系爭墳墓目前係由上訴人及追加被告等人所公同共有等情，均如前述，而被上訴人主張上訴人及追加被告等人無權占有系爭土地，而請求其等遷移墳墓交還土地，上訴人及追加被告自應就其等占有系爭土地有正當權源存在之事實，負舉證之責。茲查，上訴人及追加被告並未舉證證明其等得繼續占有系爭墳墓基地之合法權源，是被上訴人主張上訴人及追加被告無權占用被上訴人所有之系爭土地，應可採信。系爭土地既為被上訴人所有，而上訴人及追加被告復未舉證證明其等有何占有使用系爭土地之正當權源，則被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人及追加被告將系爭墳墓遷移，並將土地返還予被上訴人，自屬於法有據。
㈣又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益（民法第179條參照）。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。另按地租不得超過地價百分之8，約定地租或習慣地租超過地價百分之8者，應比照地價百分之8減定之，不及地價百分之8者，依其約定或習慣。
前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近3年之平均地價，土地法第110條第1項、第2項定有明文。而所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之百分之80為其申報地價，該條例第16條規定甚明。再按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項、第203條亦分別定有明文。查本件上訴人及追加被告無合法權源而占有使用被上訴人所有之系爭土地，被上訴人自得請求上訴人及追加被告給付相當於租金之不當得利，且土地法第110條第1項、第2項關於耕地計收地租之規定，於請求返還相當於租金利益之事件，當可據為計算利益之標準。本院審酌系爭土地地目為田，係特定農業區之農牧用地，位處偏僻鄉間之農業社區，人口密度中等，距埔里鎮市區約1.5公里，該區域內主要文教設施為溪南國小，民生消費性設施大都依賴埔里鎮市區供給，被上訴人取得所有權之前，系爭土地為閒置空地，除墓地外，其餘皆為雜木林，此有系爭土地之土地登記第一類謄本1紙附於原審卷可憑，並有朋笛鑑定顧問有限公司鑑估報告書1份附於系爭強制執行事件卷宗可參等情，認被上訴人主張其所受損害及上訴人及追加被告所受利益，以系爭土地申報地價百分之5計算每年相當於租金之不當得利為適當。查系爭土地於96年1月之申報地價為每平方公尺80元，亦有系爭土地之土地登記第一類謄本存卷可憑，系爭墳墓占用系爭土地之面積為22平方公尺，是被上訴人得請求上訴人及追加被告給付相當於租金之損害賠償每年為88元（計算式為：22×80元/平方公尺×5%=88元)。又於系爭強制執行事件中，本院就系爭土地核發不動產權利移轉證書之時間為92年10月29日，此有本院不動產權利移轉證書1份附於上開強制執行事件卷內可憑，故被上訴人係於92年10月29日取得系爭土地之所有權，是以，被上訴人請求上訴人及追加被告給付自92年11月1日起至起訴日即96年10月23日止共計4年，相當於租金之損害賠償352元，及自99年4月14日聲明追加當事人暨減縮訴之聲明狀繕本最後送達翌日（即99年5月1日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核屬於法有據。又按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之（民事訴訟法第246條參照），故將來給付之訴，非有到期不履行之虞，不得提起之。查上訴人及追加被告無權占用系爭土地，使被上訴人受有相當於租金之損害，且上訴人及追加被告無權占用系爭土地以來，迄今未曾給付被上訴人任何相當於租金之損害賠償，是上訴人及追加被告顯有到期不履行給付相當於租金之損害賠償之虞，應認得許被上訴人提起將來給付之訴，是被上訴人請求上訴人及追加被告自99年4月14日聲明追加當事人暨減縮訴之聲明狀繕本最後送達翌日（即99年5月1日）起至交還上開土地之日止，按年給付相當於租金之損害賠償88元，亦為有理由。
㈤從而，被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人及追加
被告應將如原審判決附圖所示編號Ａ部分、面積22平方公尺之墳墓遷移，並將土地返還被上訴人；另依民法第179條之規定，請求上訴人及追加被告應給付被上訴人352元，及自99年4月14日聲明追加當事人暨減縮訴之聲明狀繕本最後送達翌日（即99年5月1日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並請求上訴人及追加被告應自99年4月13日聲明追加當事人暨減縮訴之聲明狀繕本最後送達翌日（即99年5月1日）起至交還上開土地之日止，按年給付被上訴人88元，均為有理由，應予准許。上訴意旨以前揭情詞主張被上訴人不得請求上訴人遷移系爭墳墓及給付不當得利為由，指摘原判決失當，求予將原判決不利於上訴人部分予以廢棄改判，洵屬無據，其上訴為無理由。惟查，原審判決僅就上訴人部分准許被上訴人之請求，被上訴人於本院審理中，就其請求追加被告庚○○○等10人，原判決未審酌及此，尚有未洽，爰就原判決予以廢棄，改判如主文第2至4項所示。又本件一經本院判決即告確定，故無宣告假執行之必要，併此敘明。
㈥末按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得
依聲請或依職權以裁定更正之，其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第232條第1項定有明文。查原審判決主文第6訴（即「訟費用由被告負擔百分之二十，其餘由被告負擔。」），係「訴訟費用由被告負擔百分之二十，其餘由原告負擔。」誤寫之顯然錯誤，爰予以更正如主文第5項所示。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、依民事訴訟法第436條之1第3項、第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 林永祥
法 官 蔡岱霖法 官 孫于淦以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
書記官 盧麗涓