臺灣南投地方法院民事判決 97年度簡上字第5號上 訴 人 己○○訴訟代理人 黃秀蘭律師被上訴人 癸○○（即江國良之承受訴訟人）
辛○○（即江國良之承受訴訟人）庚○○（即江國良之承受訴訟人）壬○○（即江國良之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 朱文財律師複 代理人 呂秀梅律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國96年11月21日本院南投簡易庭96年度投簡字第483號第一審判決提起上訴，本院於98年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件被上訴人原為江國良，惟其於訴訟繫屬中之民國96年12月30日死亡，癸○○、辛○○、庚○○、壬○○為其之法定繼承人，有戶籍謄本、繼承系統表等件在卷可稽，上訴人依民事訴訟法第175條第2項規定具狀聲明由癸○○、辛○○、庚○○、壬○○4人承受訴訟，又彼4人隨後亦自行具狀聲明承受訴訟，均於法有據，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人方面：㈠上訴人於原審起訴主張：坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號
土地（下稱431地號土地）為原住民保留地，屬中華民國所有，由行政院原住民族委員會（下稱原民會）管理；上訴人於89年4月13日依原住民保留地開發管理辦法向信義鄉公所取得上開土地之耕作權，並於89年4月17日完成耕作權登記。上訴人在登記之前早已在上開土地種植高山蔬菜20餘年，並在土地南側邊坡種植竹木和果樹，持續占有使用上開土地迄今，然上開土地南側邊坡竟於96年間遭被上訴人之被繼承人江國良無權占用，並在其上興建如原審判決附圖（即南投縣水里地政事務所96年8月23日土地複丈成果圖）所示編號A面積54平方公尺之鐵架造平台、編號B面積4平方公尺之鐵皮屋、編號C面積62平方公尺之駁崁、編號D面積101平方公尺之鐵皮屋 (下稱系爭地上物，坐落之基地下稱系爭土地）。
而上訴人既為系爭土地之耕作權人，自得占有、使用、收益系爭土地，爰依民法第962條所規定占有人之物上請求權，請求被上訴人拆除系爭地上物，將系爭土地交付上訴人占有使用。
㈡上訴人於本院補充陳述：
⒈上訴人向原民會辦理431地號土地耕作權設定登記，上訴人
即已占有使用該土地之全部，否則原民會豈容許上訴人就該土地之全部設定耕作權？此由該土地之土地登記第一類謄本記載「權利範圍：全部」，已足資證明上訴人當時確實使用431地號土地之全部。又鈞院亦可向原民會函詢上訴人辦理耕作權設定登記時，原民會調查上訴人在431地號土地上耕作之情形，用以證明上訴人於89年4月17日以前即已占有使用該土地之全部（經本院查詢結果，431地號土地設定他項權利登記之審核機關為南投縣信義鄉公所，非原民會，有卷附原民會97年2月14日原民地字第0970005814號函及南投縣政府97年2月19日府授原產字第09700359500號函各1份足稽），原審認定上訴人未舉證證明曾經占有使用系爭土地，其認事用法核有違誤之處。
⒉另據具公信力之公文書即431地號土地標示詳細資訊表上記
載「他項權利人：己○○、他項權利設定-耕作權」、「現況使用情形：地上建有房屋一棟水泥磚造、種植00年生、種植蔬菜」等情，自得作為認定系爭土地使用現況之證據。而被上訴人之被繼承人江國良於原審所提出國立中興大學森林系木材鑑定研究室之木材性質測試報告 (下稱中興大學測試報告）固認定系爭土地上種植之楓樹年齡為22年，然中興大學測試報告並無法證明該等楓樹確為江國良所種植，又江國良於原審所提出之訴外人丁○○、甲○○之證明書，是否確為該2人所書寫，非屬無疑，上訴人否認該證明書之真正。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審辯以：系爭土地乃被上訴人之被繼承人江國
良與訴外人丁○○、甲○○於64年間經鄉公所核定共同開發利用坐落南投縣○○鄉○○段364之7、364之1、363地號土地（下稱364之7、364之1、363地號土地），因當時土地並未鑑界，丁○○乃在431地號土地南側邊坡（意指系爭土地及其以南土地）上種植竹子及梅樹為界，而甲○○、江國良則係種植楓樹作為防風之用，因此丁○○、甲○○、江國良使用之土地歷年來均以楓樹、竹木與上訴人使用之土地為界，故系爭土地及其以南土地向來為江國良、丁○○、甲○○占有使用。上訴人於89年設定耕作權時，並未會同縣政府及鄉公所派員至現場會勘、實施鑑界或通知四鄰等利害關係人到場，是系爭土地並非上訴人耕作權效力所及，亦從未為上訴人所占有，上訴人自無權行使占有人之物上請求權等語。
㈡被上訴人於本院補充陳述：
⒈依原住民保留地開發管理辦法第8條之規定，為耕作權設定
時，主管機關即土地審查委員會，其前置作業皆會通知設定權利人至現場指界及土地四鄰之人至現場會勘，藉以確認設定耕作權土地之範圍及界址，然由上訴人所提出之資料並無四鄰證明，可知承辦人員並未遵循上開前置作業通知江國良到場，即將耕作權設定於上訴人。縱信義鄉公所97年7月8日信鄉農字第0970009859號函說明第二點謂：本所辦理民眾申請耕作權設定時，須先審核書面資料，再會同申請人至現場勘查土地利用情形，但無需辦理土地鑑界。然上訴人亦未提出信義鄉公所現場勘查紀錄，以證其說。
⒉再者，系爭土地開發前皆為邊坡，今則為邊坡及平台，坡度
接近8、90度，高度約10至20公尺餘，邊坡處現有竹木及雜草，而平台位置左右有楓樹及梅樹，合先敘明。而363地號土地於84年實施土地現況調查時，土地使用人為江國良，地上種植之梅樹已有20年樹齡，該土地與系爭土地緊密相連，其上所種楓樹與系爭土地上之楓樹，亦是同一品種，由此可以明確推知系爭土地上之梅樹、楓樹亦為江國良所種植。另參考原審卷內之空照圖可知系爭土地與其餘之431地號土地間，區分明顯，系爭土地上有樹木且分布綿密，地形呈現陡坡狀態，無平整土地可供種植蔬菜，且若將蔬菜種植在陡坡及樹蔭下，不僅日照不足且灌溉、採收亦不易，生長條件受到諸多限制，鮮少有人將蔬菜種植於此環境上，上訴人所言其在系爭土地上種植蔬菜一節，顯然不合一般常情，另上訴人提供之蔬菜照片，亦無法證明拍攝地點即為系爭土地。上訴人就本件並未盡其應盡之舉證責任，難認其陳述為真實。⒊按占有被侵奪，乃指占有人對物之管領力被他人奪取，失去
其管領力而言。本件上訴人並非系爭土地之占有人，即無失去管領力之可能，自不得對被上訴人行使物上請求權。
三、原審判決駁回上訴人之起訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將431地號土地上如原審判決附圖所示編號A面積54平方公尺之鐵架造平台、編號B面積4平方公尺之鐵皮屋、編號C面積62平方公尺之駁崁、編號D面積101平方公尺之鐵皮屋拆除，將上開土地交付上訴人。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院之判斷：㈠上訴人起訴主張431地號土地為原住民保留地，屬中華民國
所有，由原民會管理，其於89年4月17日辦理耕作權設定登記完畢取得該土地之耕作權，而被上訴人之被繼承人江國良在431地號土地南側邊坡即系爭土地上興建鐵皮屋、平台、駁崁等地上物之事實，業據提出土地登記第一類謄本、照片等件為證，並為被上訴人所不爭執，復經原審及本院分別會同南投縣水里地政事務所測量人員至現場履勘明確，製有勘驗筆錄2份及複丈成果圖1份在卷可稽，自堪信為真實。又上訴人主張431地號土地全部長年以來均由其占有使用，並種植果樹、蔬菜等作物，係於96年間始遭上訴人之被繼承人江國良擅自將系爭土地上之果樹挖掉，改予興建系爭地上物，故本於占有人之物上請求權，請求排除侵害，返還系爭土地一節，則為被上訴人所否認，辯以：系爭土地及其以南土地自64年間起即由江國良與訴外人丁○○、甲○○占有使用迄今，上訴人未曾占有過系爭土地，更無從主張占有被侵奪，請求返還系爭土地等語。是本件之爭執乃上訴人是否占有使用過系爭土地，而為占有人？㈡經查，訴外人丁○○、甲○○雖均已死亡，無法到庭說明系
爭土地之使用情形，惟證人丙○○（為訴外人丁○○之兄）於本院履勘現場時，到場具結證稱：「如原審判決附圖所示編號A、B、C及其以南土地一直到我噴紅漆之位置（證人在現場噴紅漆之位置經地政人員指出係在附圖所示編號C與D之間），是甲○○在使用，已經使用了50幾年，甲○○在上面種紅肉李、梅子、李子，噴紅漆之位置到編號D之鐵皮屋及其以南之土地，是我父親在使用，也是種紅肉李、李子、梅子，從50幾年前開始使用，江國良係丁○○、甲○○同意他一起使用。」，另證人謝在科、曾文紀亦到場分別具結證稱：「地政人員剛才所指之土地（即系爭土地及其以南之土地）從我83年間搬到附近居住起，我一直看到就是江國良在土地上耕作，種桃子、李子、梅子，83年以前的使用情形我不清楚。」、「地政人員剛才所指之土地（即系爭土地及其以南之土地）從我70幾年間買了附近的土地（證人指出自己的土地經地政人員說明乃東埔段357地號）開始耕作起，我就看見江國良在使用，江國良在土地上種梅子、李子，在那之前是何人使用，我不清楚，沿著駁崁的楓樹從70幾年間我到那邊耕作時就已經存在。」等語，均一致證稱系爭土地及其以南之土地向來由江國良占有使用，並無由上訴人占有使用之情形。
㈢次查，審核431地號土地耕作權設定登記之機關乃為南投縣
信義鄉公所，而經本院函調上訴人於89年間申請辦理431地號土地耕作權設定登記之相關資料，由信義鄉公所以97年3月3日信鄉農字第0970002384號函檢送之土地標示詳細資料所記載84年度調查現況使用情形為：「使用人：己○○」、「地上物情形：１地上建有房屋一棟水泥磚造２種植十五年生３種植蔬菜」，並未記載上訴人在土地上有種植22年樹齡之楓樹一節；然中興大學森林系於96年間曾就系爭土地上之楓樹予以鑑定，其結果認定系爭土地上種植之楓樹年齡為22年，有中興大學測試報告附於原審卷第85頁足參。且上訴人申請辦理431地號土地耕作權設定登記時，信義鄉公所並未辦理現場鑑界，有信義鄉公所97年7月8日信鄉農字第0970009859號函在卷可稽，則既未到現場鑑界，即不知431 地號土地確切界址何在，自無從明瞭上訴人有無使用431地號土地之全部，是上訴人雖獲准取得431地號土地之耕作權，亦難因此逕予認定其實際上有使用431地號土地全部。上訴人主張依土地登記第一類謄本記載其設定之耕作權其權利範圍為全部，即足證其確有使用上開土地之全部，尚無足採。
㈣又上訴人固舉證人戊○○到庭具結證稱：「系爭土地及其以
南之土地以前是由上訴人在使用，伊和父親受上訴人委託去431地號土地除草時，上訴人就告訴伊，系爭土地及其以南之土地是上訴人的土地。」，惟證人所知既係聽聞上訴人而來，並非自己之親自見聞，自難採為證據。另證人乙○○於本院履勘現場時雖亦到場具結證稱：「地政人員所指之土地（即系爭土地及其以南之土地）以前是己○○在使用，種紅肉李、竹子，約使用10多年，沿著駁崁的楓樹我不知是誰種的。」等語，然證人乙○○證述之內容與證人丙○○、謝在科、曾文紀證述之內容，完全相反。查系爭土地及其以南土地雖為431地號土地之一部分，然與其餘之431地號土地之間，高低落差約10幾至20公尺，且係呈8、90度幾近垂直之落差，二者間復無直接之通道相連，從其餘之431地號土地欲前往系爭土地及其以南土地須繞道外界之公路後，再經過364之7、364之1、363地號土地，始能到達，業據本院履勘現場明確，復有現場照片在卷足參，且為兩造所不爭執。再者，431地號土地位居山林，尚非都市中價值甚高之土地可相比擬，而系爭土地及其以南土地位處431地號土地南側邊坡，面積僅有幾百平方公尺，且係種植果樹、竹木等作物，經濟收益不大，受限於土地之天然地形造成交通困難之情況下，上訴人若欲使用系爭土地及其以南之土地，顯須花費甚多之成本，卻只能獲取少許之收益，應與常情有違。本院審酌上情，認應以證人丙○○、謝在科、曾文紀之證詞為可採。㈤復查，訴外人丁○○、甲○○於96年5月7日曾向信義鄉公所
陳情，其陳情內容為：「主旨：陳請 貴所於民等與己○○君，針對東埔段431地號土地糾紛未解決前，依法不得讓己○○君取得該地之土地所有權．．．說明：民等於民國64年間，即於東埔段431地號土地上種植楓樹，並該431地號土地於楓樹以南之土地面積，自當時即由民等使用至今，是為事實，即便己○○君於89年4月17日辦理耕作權登記後，亦未改變民等之使用事實。」，有信義鄉公所以97年10月28日信鄉農字第0970016718號函檢送之陳情書1份在卷足憑。
足證訴外人丁○○、甲○○於生前即主張系爭土地及其以南之土地係由彼等占有使用，並非由上訴人占有使用。
㈥綜上，上訴人並未占有使用系爭土地及其以南之土地，應堪
認定。按「占有被侵奪者，依民法第九百六十二條上段規定，其占有人固得請求返還其占有物，但所謂占有人，必就其占有物有事實上之管領力，否則，即使對於占有物有合法之權源，亦不能本於占有請求返還。」，最高法院64年台上字第2026號分別著有判例。本件上訴人雖已取得系爭土地及其以南土地之耕作權，然並未實際占有使用該土地，對該土地即無事實上之管領力，揆諸上開判例意旨，自不得本於占有，請求被上訴人返還土地。原審因而為上訴人敗訴之判決，認事用法核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及其他訴訟資料均於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 18 日
民事庭審判長法 官 趙淑容
法 官 蔡岱霖法 官 孫于淦上列正本係依照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 18 日
書記官 張巷玉